司法改革进程中的理性思考————审判组织改革之定位/单华东

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:09:13   浏览:9040   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
司法改革进程中的理性思考
————审判组织改革之定位

单华东

随着我国改革开放的深入及市场经济体制的逐步建立,人民法院所承担的调整、规范、裁决人们在民商事、知识产权、刑事、行政等方面关系的职能与作用越来越突出。与其相适应,社会公众追求司法公开、公正、民主的要求也更加强烈。党的十六大对我国司法体制改革和改革司法机关的工作机制提出了明确的要求,随着审判方式改革的不断深入,对审判组织改革的呼声越来越高,经过前一阶段改革,审判组织已不断趋向完善。但改革是一个循序渐进的过程,现前的人民法院审判组织设置及做法仍然有许多亟待改进之处,理论界和司法界存在不少争论,笔者认为审判组织改革的思路要进行准确定位,以期有利于改革的不断发展。
一、审判组织改革的目标定位
司法体制改革首先应该是审判组织改革,从体制上保障审判组织能够依法独立办案,独立行使审判权,减少和克服来自法院内部和外部的过度干预,确保审判独立、司法公正,最终实现法官独立,走向法官负责制,当然这是法律的理想状态,也是改革的最终目标。然而任何改革必须结合实际,考虑时间性和地域性,我国的国情决定了我们的审判组织改革应该有步骤、分阶段的进行才能取得成效,实现最终目标,如果要想一步到位,则欲速不达。我们应该从现在开始在较长一段时间内,逐步改革有碍于实现目标的有关制度,以及一些传统的习惯做法。笔者以为,中国现行的审判组织形式不能完全抛弃,其有存在的社会条件和司法基础,我们只有通过不断的完善,充分运用好,使其发挥最佳作用,为实现法官独立——法官负责制准备条件。
我国现行审判组织存在的必要有以下五点:
其一,现行审判组织体现了我国政治体制的一项基本原则——民主集中制原则,在案件审理过程中贯穿了一个民主、监督、制约的思想,以合议制、集体讨论的方式决定问题往往比单个人或数量较少的人讨论决定问题要可靠得多,尤其是在现行的整体司法体制下,加之法官整体素质偏低,独立执法能力较差,由具有一定数量的群体充分发挥各自的智慧与见解来讨论决定问题,弥补法官个人的知识、经验和执法能力的不足,其优点更为明显。
其二,有利于保持司法体制的完整性。现行的司法权是在人大监督下行使,各级法院的人、财、物均由同级的党委、政府管理和支配,法官行使审判权不仅受到同级人大的监督,而且受到同级党委、政府的监督和制约,同时还受到同级检察机关的法定监督,这种体制下的法院独立行使审判权的宪法地位得不到保障,法官更难于完全独立,因此在对法院、法官的管理模式与运作未有质的改变的现有司法体制下,只有保留现有的审判组织形式,与社会发展同步。
其三,现代司法理念还未深入人心,社会接受程度还不够,法院的司法权威和司法威信严重不足。我们在理念上要维护司法权威,树立司法公信力是至高无上的,法院的各种裁判不容否认,正如美国联邦法院的一位大法官说过:“我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻”。但是实践中我们大部分的法官素质与职业化的要求还有很大差距,业务水平还不高,其判决在不同部门及单位的监督下,还不能保证具有不可争论,不能保证其判决的完全正确性,当然,诉讼制度上的不足对之也有较大影响,种种因素造成了司法缺乏权威性。
其四,法官的经济状况,与其责任、义务不相对等。法官的职业特点决定了法官应尽量避免以营利为目的的活动,因而不可能从其他途径获得收入,薪金是其唯一的收入来源,国家应保证法官享有相对优厚的待遇。但长期以来,法官没有自已的工资序列,参照的是公务员序列,不具有具体可操作性,而且党委、政府的各种摊派导致有的基层法院的工资待遇不能保证,而法官作为纠纷的最后裁判者,审判行为作为一种复杂劳动,本身具有的责任特别重大,负担较重,而与其相对应的律师工作则比较轻松,收入水平比法官高得多,同是法律职业,对比显明,“法官下岗当律师”这一本未倒置现象在中国产生就不足为奇。虽然培养法官的廉洁作风不能只凭高收入来保证,但实行高薪制,有利于吸引优秀人才,保持法官队伍稳定,同时保证法官的权利、义务相对等,毕竟中国的法官不是生活在真空中,不能被神化。
其五,审判组织改革必须在现有法律规定的框架内进行,决不能违背法律规定或脱离法律另搞一套,甚至做出与法律规定相矛盾、相冲突的行为。作为司法机关,忠与和遵守法律是其基本特征和关键性的价值取向,不能有法不依,随心所欲,为一种实用价值来牺牲国家法律的尊严与价值。首先在法院干警心中要有法律至上的观念,即使有误的法律,在没有修改之前,也要遵守,法官必须服从于法律,这也是一种司法理念。
要实现法官负责制的目标,有一个渐进的过程,我们目前还做不到,由于上述原因,如果放任法官个体独立,脱离了制约与监督,在各种内外压力下,法官的司法公正较难实现,冤假错案会不断出现,而案件的反复会加重法院的诉累和当事人的诉讼负担,还不如现在加强监督,减少错案发生,须知好的制度在不相适应的环境下也会变成恶的制度,还不如不断完善现行的具有一定优势和存在依据的组织形式和制度。
二、审判组织的权力定位
目前司法机关实行的是“条块结合,以块为主”的行政化管理体制,再加上法院的行政管理制度,从而侵蚀了审判工作制度,行政管理职能与审判职能相融合,滋生了许多弊端,影响了审判独立。就法院与外部关系面言,现行法院是在坚持党的领导和“一府两院”的基本框架内自上而下建立了四级法院体制,地方法院由同级人大产生,司法管辖与行政区划重合,地方各级法院除受上级法院指导外,还受地方同级党委的领导和同级人大的监督,同时又由于人、财、物独立性的欠缺,客观上还受各级政府及其职能部门的制约,法院自身没有人事权,干部由地方党政部门产生,又没有财权,利益与地方紧密相连,法院实质上相同于政府的一个部门,造成了法院只能对地方党政领导负责,而不是纯粹对法律负责。就法院内部而言,审判人员与庭、院长关系是领导与被领导的行政关系,审判管理是按行政机关的管理模式运行的,法官的职级、职务的变化也是依照行政方式来确定的,形成了严格的法官位阶体制,造成“法官不带长,说话也不响”的行政“官本位”。笔者以为要采取相应的措施确保审判权力定位。
其一,在现有的管理体制下要立即实现法院单独序列,进行直管,人、财、物由最高人民法院管理,实难做到,只能要求在法院用人、经费上法定化、程序化。法院干警职级、职务的落实,缺少一个法定程序,弹性很大,往往要法院花精力去与地方党委、政府协调。笔者认为法院要实事求是的列出一个建议,提请全国人大或地方人大通过,以正式法律或地方性法规的形式出台,法律或地方性法规中应包含:明确的法官晋升晋级、福利待遇的标准及程序,当法官达到条件时就依法定的程序提出晋升,没有特定的情况不得否决,缩小地方党委、政府的弹性幅度;按法院人数和每年的案件数明确各级法院应该的财政预算,各级法院每年按法律或地方性法规制定财政预算报人大批准后,就当然应从财政部门支取,财政部门行使的只是一些原则的核实程序,而非决定程序,不得随意克扣预算资金,保证经费流通的合法、公正,摆脱地方对司法权的控制。
其二,对于法院审判管理的行政化我们可以通过审判管理程序化,内部用人程序法定化,强化合议庭权力,明确合议庭与院、庭长的权力定位。一是全面落实合议庭负责制。合议庭一经成立非依法定事由或正当理由不得改变,合议庭对案件负责,除少数上审委会的案件外,合议庭应当“拍板”定夺,院、庭长个人对案件的裁判意见不能随意干预,必须通过法定的程序行使监督权。二是实行行政管理职能与司法职能分离。院、庭长在行政事务上与普通法官是行政领导关系,但对案件审理上,仅能是管理、监督、指导关系,可以对重大疑难案件,亲自参加庭审担任审判长,由直接审理取代听取汇报所起的把关作用;对确有错误的裁决,可依法定程序启动再审程序;通过旁听庭审、检查法律文书、诉讼卷宗等方式,了解审判中存在的问题,提出批评意见等等。三是建立法定的内部用人机制。规范司法行政权的决策机制,防止司法行政中的随意性,增强法院行政决策中的民主性,在法院内部实行以法官为中心的制度,可以在内部设立由法官选举产生的法官会议,行使某些重大司法行政权,如内部用人权等等,使法官的晋升不受行政领导的左右,杜绝法官为了满足自身晋升的需要,视司法公正、维护正义为次要目的,在审判时片面考虑行政领导的思想影响,迎合领导的权力欲。
三、审判组织的职能定位
审判组织的职能就是“审”与“判”的内在关联性所决定的,审理权与裁判权应当具有内在的统一性,审判工作的内在规律决定了不允许只审不判和只判不审的行为存在,但是实践中各种主体对审判主体审判权的侵蚀,审理权与裁权的分离,审判人员的责任心削弱或丧失,非理性意见对裁判结果的支配,影响了司法公正。审判主体独立裁判权的丧失、审判权的分散及多个裁判主体间的重复劳动,使案件不能及时审结,降低了审判效率,加大了诉讼成本。有必要对各个审判组织之间、审判主体与其他主体之间职能定位。
依照《法院组织法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定,合议庭的主要职能是审判普通第一审案件、上诉案件和抗诉案件;独任审判的职能是审判简单的民事案件,轻微的刑事案件和法律另有规定的案件;审判委员会的主要职能是:(1)总结审判工作经验,通过调查、研究,收集审判工作中存在的困难和问题,掌握审判工作态势,分析其原因,提出对策、意见,指导审判实践;探索各项审判工作规律,建章立制,使审判工作更加科学、合理、规范;通过归类讨论决定重大、疑难案件,使带有共性的同类案件的特点和审判经验得到提炼和升华,上升为审判理论,用以指导审判实践。(2)决定民事、行政案件是否再审,发挥其审判监督作用。(3)讨论决定重大的或疑难、复杂的刑事案件,直接参与案件审判活动。
审判长选任制后,院、庭长放权与合议庭,明确了院、庭长的职能是通过担任审判长,发挥示范、指导作用;可以提请复议,发挥管理、监督作用;可以启动再审程序,发挥其审判监督作用;对庭、院内的日常行政事务的管理职能。现在存在的主要是合议庭的案件审委会研究比较随意,合议庭与审判委员会之间讨论决定案件缺少合理划分和平衡,两者之间存在一个职能定位问题。
笔者以为,在现有的体制下,必须充分发挥审判委员会的审判指导与监督职能,明确和限制审判委员会讨论决定案件的范围,还权与合议庭。首先,否定审判委员会只讨论刑事案件的观点,明确审判委员会讨论决定的重大、疑难、复杂案件不仅仅是刑事案件,而且包括民事、行政案件,传统的法律制度主要是刑事法律制度,具有重大影响的也仅是刑事案件,民事、行政案件只是解决人民内部矛盾,不存在对社会有重大影响的性质,故民事诉讼法、行政诉讼法中没有审判委员会讨论案件的规定,但是随着社会主义市场经济的不断发展,社会主义民主法制的不断完善,经济建设上升为主要内容,民事诉讼、行政诉讼领域的新类型案件、疑难复杂案件不断增多,可以适用《人民法院组织法》的原则精神,组织审判委员会讨论此类案件。其次,界定重大、疑难、复杂案件的范围,可采取列举式界定:1、本辖区有重大影响的案件;2、重大的涉外案件;3、人民检察院抗诉的案件;4、上级法院指定下级法院审判的案件;5、可能判处死刑的案件;6、可能被宣告无罪的案件;7、法律规定不明或无明文规定的新类型案件;8、合议庭对认定事实和适用法律存在重大分歧的案件。要明确审委会讨论这些案件并不纯粹是决定案件的定罪量刑,而是为总结审判经验、研究执法问题和审判规律奠定基础。另外,要充分发挥审判案例指导作用,审判委员会讨论决定的案件必须予以公布或编订成册下发给辖区内的法院,作为此类案件定罪、量刑的参考,决定此类案件不再提提交、不允许提交各级审判委员会讨论,为以后的此类审判工作提出规范性的指导意见。院、庭长的职能、审委会的职能定位了,侵蚀合议庭审判职能的基础消失了,合议庭的职能自然会得以强化。
四、审判组织行使职能的程序定位
合议庭由法官或陪审员共同组成,合议庭成员都应参与案件的审理和评议,都应发表自已独立的见解,在表决案件审理结果时,按照少数服从多数的原则作出决定,各合议庭成员都有一票表决权。但是,在现行合议庭审理案件中,合议庭成员参与庭审意识不强、评议案件无独立见解,名义上是合议庭审理案件,实际上是由承办人一人审判,合议庭评议案件往往是承办人的意见占主导地位,其他成员只是原则上表态或者在合议庭笔录上签字,有的甚至是承办人先作出裁决,然后再向其他合议庭成员分别通气,形成了实质上的“合而不议”、“议而不审”的局面。其原因是:合议庭工作实绩的考核及追究责任只针对承办人一人进行,其他成员没有成绩也没有责任,导致其他成员对不是自已主审的案件莫不关心,既缺乏积极性,又没有应有的责任心。
笔者以为,合议庭行使职能的程序必须定位。一是改变承办人为唯一办案主体的错误理念。承办人只是合议庭内部负责处理具体诉讼事务的成员,其工作职责是合议庭内部的不同分工而矣,承办人以合议庭的名义进行诉讼活动,对合议庭负责,没有经合议庭的讨论决定,不得私自行事,其行为后果也应由合议庭承担。二是完善合议程序。庭前要合议,案件分配到合议庭后,要进行合议,按各自专业特点确定由哪一个成员承办及对其他成员进行具体分工,共同制定庭审提纲和要点;庭上要合议,主持庭审的审判长要通过传递纸条、交头接耳或微机联网交流等方式,征求其他成员的意见;庭后要合议,合议庭成员各负其责地就事实认定和法律适用发表意见。三是完善裁判文书签名核稿程序。裁判文书由分工负责的成员拟好后,合议庭每位成员必须认真审核,确保裁判文书上表述认定的事实证据与庭审认定的事实证据一致,同时必须在裁判文书上签名,对裁判文书的内容负责。四是建立科学的工作实绩考评和责任追究机制。对合议庭成员参加合议庭审理案件所付出的劳动予以确认,在平均分配的基础上,给审判长和承办人适当的加分补偿,对其多付出的劳动予以肯定。同时在合议庭内部合理分配责任,实行责任自负原则,在评议时发表正确的意见不承担责任,发表错误意见导致案件错判的多数成员应分别承担相应责任。五是要充分发挥审判长在合议庭审理案件中的指挥、调度作用。在审判长选任制的基础上形成了固定了合议庭,由审判长主持合议庭工作,包括主持庭审、主持合议、在其他成员审核裁判文书后,最后审核、签发裁判文书,但并不是审判长负责制,所的的工作必须由合议庭决定,审判长并不能决定,其仅起组织作用,实质是合议庭负责制。
在司法界和法学理论界要求取消审判委员会的呼声越来越高,笔者以为,由于现有的法律框架没有变,只有在不脱离现有法律规定的基础上完善审判委员会行使职能的程序,最大限度的保证司法公正。
一是审判委员会只对案件的定性、责任分担及法律适用问题进行讨论决定,因其没有参与庭审,没有充分听取双方当事人的辩论,对案件的证据、事实的认定,没有听审的基础,不予讨论,由合议庭完成,在事实、证据认定的基础上对其他问题的讨论就仅是法律理论运用方面指导决定。
二是合议庭通过庭审对事实、证据难以作出认定的案件,本身就说明了其复杂性,此类案件值得总结和探索,从案件审理的实践中积累经验,可以在开庭时说明此案情重大、复杂另行组成合议庭审理,由审判委员会重新组成合议庭,严格按合议庭程序进行审判。
三是严格讨论案件的程序。提交审判委员会讨论的案件,合议庭必须在讨论前3—7天内把详细的审理报告发给委员,给予委员充分的时间进行分析与思考;审判委员会委员必须对审理报告进行认真审阅,并形成书面形式的发言,对案件的定性、责任分担及法律适用提出独立的见解及明确的意见,在讨论时可以进行修改;委员的发言顺序也要有限制,院长作为委员发言必须在最后,承办案件合议庭的庭领导和分管院领导作为委员的,不能先发言,必须在最后院长发言之前进行;审委会结束后,委员必须将其书面发言签名后交会议秘书备案,同时作为工作业绩考核和追究责任的依据。
四是确定由合议庭汇报案件制度。具体可由审判长代表合议庭汇报,全体合议庭成员参与补充汇报,其本身也是汇报主体,这样可以使审判委员会全面了解案情,又尊重了合议庭成员的劳动,同时防止汇报人汇报不全面。
五是逐步形成审判委员会委员的专业化,吸收业务尖子进入审判委员会队伍,确保审判委员会职能的充分发挥,否则程序定位越好,对委员的要求越高,案件讨论的质量就越差。
五、对审判组织的监督定位
目前,对审判组织监督的主体很多,有党委、人大、检察机关、人民群众等等,这里主要探讨法院内部监督的定位。审判长选任制后,强化了合议庭职能,完全放权于合议庭,案件质量有所下降,各个合议庭之间判决不平衡,影响了司法公正,有必要对合议庭采取合法的、适当的程序性监督,同时注意内部监督、指导的规范化、制度化,减少监督的随意性。
笔者以为可以从以下几方面进行监督,一是院、庭长享有判后监督权,认为裁判确有错误的可依照法定程序发动再审程序;二是院、庭长在合议庭评议时,可以列席,期间也可以提出个人意见,但该意见对合议庭不具有约束力,当合议庭意见一致,而院、庭长意见与合议庭意见不一致时,院长可以提请审判委员会讨论,而庭长没有此权力,但应该明确庭长提请审判委员会的建议权;三是院、庭长可以通过旁听开庭、检查裁判文书、诉讼卷宗等方式,了解合议庭工作中存在的问题,提出批评,对存在的问题要有记载,同时对审限临近的案件进行督促;四是院、庭长下放裁判文书签发权,只是表明其对合议庭决定案件没有干预权,并不代表其不可以签发裁判文书,为了保证裁判文书的质量,院、庭长可以在审判长签发后,对裁判文书的撰写格式及文字表述进行最后把关,但不改变合议庭对案件的审理判决结果。


下载地址: 点击此处下载
略论《行政处罚法》之缺陷



丁晓军

《行政处罚法》实施近六年来,随着司法实践的不断深入,该法立法方面存在的一些缺陷也不断显现出来,本文拟对此作一简要地分析。

一、违法行政处罚行为方面的缺陷

《行政处罚法》第三条第二款明确规定:"没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现,同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行,以防止行政处罚权的违法行使,但这一规定与行政行为的"推定有效"原则(又称"效力先定"原则)及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。

首先,行政行为一经作出,就具有法律约束力,自始就推定为合法有效,当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行,这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚,当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚,是代表国家行使管理权,一经作出就具有强制力和执行力,即使它是不符合法定条件的,在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前,它仍然是有效的,仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚,也不能自行否认其效力,而必须先履行行政处罚决定,然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。

其次,依据《行政处罚法》的规定,没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚,当事人从一开始就可以拒绝接受?从《行政处罚法》第六条的规定来看,对行政处罚不服的,当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的",既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服,也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法,根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定,当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然,简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效",会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响,不利于这一规定的贯彻实施。

再次,行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形,除了没有法定依据或者违反法定程序之外,还包括主要证据不足的、超越职权的以及滥用职权的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为,《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销,否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效,因而是不全面的。

二、听证程序方面的缺陷

听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见,其方式可以是书面或者口头的单独征求意见,也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度,被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利,切实行使陈述权、申辩权,并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化,保证行政处罚的公正性与合理性,督促行政机关依法实施行政处罚,减少行政处罚诉讼的数量,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,具有很重要的意义。但是,由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则,在实施过程中至少存在着如下几个问题:

首先,《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利,只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件,受处罚人才享有要求听证的权利。显然,《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言,一方面,它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所,体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则;另一方面,它是一种权力制约的程序机制,也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类,理论上它属于典型的人身罚,理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会,以切实保障其人身权利不受侵犯。

其次,《行政处罚法》规定,公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见,并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来,对于受处罚人的违法行为,行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应,受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见,当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此,法律还规定了"当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理"等内容,但《行政处罚法》没有规定当事人或者其代理律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利,他们就不可能充分有效地行使申辩权,从而影响到行政处罚的合法性和适当性,不免使听证制度流于形式。

再次,《行政处罚法》第四十二条第一款第(七)项规定:"听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时,上述规定对听证笔录究竟有何法律意义,也有待于进一步探讨。

三、简易程序中举证方面的缺陷

简易程序是针对违法事实确凿、处罚较轻的情况设置的。这种程序具有手续简单、效率较高以及执法人员当场给予处罚等特点。但确凿的违法事实也应当通过充分的证据来反映,而行政处罚的举证责任也只能由行政执法机关来承担。《行政处罚法》第三十五条规定:"当事人对当场作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼"。然而,一旦进入行政复议或者行政诉讼的程序,行政机关又如何举证?简易程序既没有规定案件调查人员与作出处罚决定的执法人员相分离,也没有明确要求执法人员一定不得少于两人。事实上,作出处罚决定的执法人员是融调查身份与决定身份于一体的,不仅如此,还将执法人员与案件的证人相混同,执法人员既是案件的处理人,同时也是案件的证人。那么,在别无其他证据的情况下,能否以单个的执法人员单方面的证言作为定案的根据?答案如果是肯定的,岂不是助长了个人擅断、扩大了自由裁量权运作的空间吗?由此来看,完善简易程序中举证方面的规定是十分必要的。

(作者单位:兰州铁道学院经济管理学院)

来源:《人大研究》


海南省工程建设监理条例(2002年修正)

海南省人大常委会


海南省工程建设监理条例

(1997年9月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过根据2002年7月26日海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈海南省工程建设监理条例〉的决定》修正)




海南省人民代表大会常务委员会公告第53号



《海南省人民代表大会常务委员会关于修改〈海南省工程建设监理条例〉的决定》已由海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年7月26日通过,现予公布,自公布之日起施行。


海南省人民代表大会常务委员会


2002年8月9日




海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省工程建设监理条例》的决定(2002年7月26日海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)




海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《海南省工程建设监理条例》作如下修改:


一、第七条修改为:“设立监理单位,应当具备如下条件:


(一)有明确的单位名称和场所;


(二)监理单位应当设立技术负责人,技术负责人应当取得监理工程师注册证书;


(三)取得监理工程师注册证书的人员不少于5人;


(四)注册资本不少于国家规定的数额。”


二、第十条修改为:“新设立的工程监理企业,其资质等级按照最低等级核定,并设1年的暂定期。”


三、删去第三十一条。


四、第四十二条改为第四十一条,修改为:“当事人对行政处罚不服的,可以自收到处罚决定书之日起60日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”


此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应调整。


本决定自公布之日起施行。


《海南省工程建设监理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。


第一章总则



第一条为了确立和推行工程建设监理制度,确保工程建设质量,促进工程建设项目管理的科学化、专业化,提高工程建设的投资效益和管理水平,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。


第二条工程建设监理是指由依法设立的工程建设监理单位(以下简称监理单位)受建设单位的委托,依据有关工程建设的法律、法规以及其他有法律约束力的文件,对工程建设项目的质量、投资和工期进行的监督管理。


第三条本省推行工程建设监理制度。下列工程建设项目应当实施监理:


(一)国家和省的重点工程项目;


(二)大中型工业和交通建设项目、大型民用建设项目;


(三)城市大中型基础设施工程项目;


(四)成片住宅小区工程项目;


(五)利用外资、中外合资、中外合作或者国外赠款、捐款、贷款建设的工程项目;


(六)法律、法规规定的其他工程项目。


第四条前条所述的工程建设项目,建设单位在进行施工报建前,应当先委托监理单位,并持监理合同到有管辖权的建设行政主管部门登记,方可办理施工报建手续。


第五条建设行政主管部门是工程建设监理工作的行政主管部门。


省建设行政主管部门在工程建设监理工作中的主要职责是:


(一)贯彻执行国家和本省有关工程建设监理的法律、法规;


(二)负责全省监理单位的资质审查和资质等级确认(甲级单位除外),以及监理工程师的资格审核、确认、执业注册、培训、管理;


(三)监督、指导、管理监理单位和监理工程师的工作;


(四)按工程建设报建管理权限,负责对项目管理机构资格的审核;


(五)监督省级报批项目的监理招标投标工作及监理合同的履行;


(六)调解监理争议,查处重大监理事故和违法监理活动。


市、县、自治县建设行政主管部门负责管理本行政区域内的工程建设监理工作。


第二章监理单位和监理工程师


第六条监理单位是指经省建设行政主管部门资质审批,并经工商行政管理机关依法核准登记,取得法人资格的工程建设监理公司或者监理事务所。


第七条设立监理单位,应当具备如下条件:


(一)有明确的单位名称和场所;


(二)监理单位应当设立技术负责人,技术负责人应当取得监理工程师注册证书;


(三)取得监理工程师注册证书的人员不少于5人;


(四)注册资本不少于国家规定的数额。


第八条设立监理单位,必须向省建设行政主管部门申请资质审查,申请书应当包括下列内容:


(一)单位名称和地址;


(二)法定代表人或者组建负责人的姓名、年龄、学历及工作简历;


(三)拟担任监理工程师的人员一览表,包括姓名、年龄、专业、职称等;


(四)单位章程;


(五)注册资金数额;


(六)业务范围。


第九条省建设行政主管部门受理设立监理单位申请后,应当在30日内决定是否批准。予以批准的,发给《监理申请批准书》;不予批准的,应当自作出决定之日起15日内通知申请人,并书面说明理由。


第十条新设立的工程监理企业,其资质等级按照最低等级核定,并设1年的暂定期。


第十一条境外、省外监理单位进琼承接监理业务,应当提供下列资料,并经省建设行政主管部门核准:


(一)原所在地有关部门出具的开业合法证书;


(二)监理技术能力及业绩资料;


(三)拟派遣的监理技术人员的授权书和主要资历材料;


(四)相应的注册资金。


境外的监理单位还应当提供担保银行的担保证明书。


第十二条监理工程师是指经全国统一考试或经有关部门审查批准,取得监理工程师资格,并经注册取得《监理工程师岗位证书》,从事工程建设监理业务的专业人员。


第十三条取得监理工程师资格,并专职从事过监理工作2年以上的人员,可以向省建设行政主管部门申请注册。


第十四条申请监理工程师注册,应向省建设行政主管部门提交下列材料:


(一)申请书;


(二)监理工程师资格证书;


(三)专职从事监理工作2年以上的证明及主要监理工程项目目录;


(四)申请人居民身份证;


(五)监理单位的聘用证明。


第十五条省建设行政主管部门应当在受理监理工程师注册申请之日起30日内作出是否予以注册的决定,予以注册的,发给《监理工程师岗位证书》;不予注册的,应当自作出决定之日起15日内通知申请人,并书面说明理由。


未经注册不得以监理工程师的名义从事工程建设监理业务。


第十六条监理工程师执业必须加入监理单位,不得以个人的名义从事工程建设监理业务。


监理工程师不得涂改、出租、转借或者出卖岗位证书,不得同时在两个以上的监理单位任职。


第十七条监理工程师实行年审制度,省建设行政主管部门每年对在职监理工程师进行年审,合格者方可继续执业。


第十八条监理工程师注册申请人有下列情形之一的,省建设行政主管部门不予注册;已注册的,撤消注册,收回岗位证书:


(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;


(二)被判处有期徒刑以上刑罚,刑满释放未逾3年的,但过失犯罪除外;


(三)受吊销监理工程师岗位证书处罚未逾5年的;


(四)弄虚作假骗取岗位证书或者提供虚假注册申请材料的;


(五)未经注册即以监理工程师的名义进行监理活动受查处未逾3年的;


(六)因经济违法行为受行政处罚或撤职以上行政处分未逾3年的;


(七)法律、法规规定的其他情形。


第十九条经有关部门依法批准,可设立监理工程师协会,加强对监理工程师的自律管理。


第三章监理业务


第二十条监理单位承接工程建设监理业务,应当与建设单位签订书面监理合同,监理合同应包括以下内容:


(一)监理工程的名称、地点、规模、技术要求;


(二)监理的范围、内容和监理权限;


(三)监理合同的期限、监理费用以及支付方式;


(四)监理单位的权利义务;


(五)建设单位的权利义务;


(六)违约责任;


(七)争议的解决方式。


第二十一条工程建设监理分阶段实施,包括建设前期阶段、设计阶段、施工招标阶段、施工阶段和保修阶段的监理。


建设单位可以委托一个监理单位承担全部阶段的监理,也可以委托几个监理单位承担不同阶段的监理,但施工招标、施工、保修阶段的监理只能委托一个监理单位监理。


第二十二条政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业、国家控股的股份制企业投资的建设工程,建设单位选择监理单位监理,应当通过招标投标的方式进行。


第二十三条工程建设监理应按照下列程序进行:


(一)编制工程建设监理计划;


(二)按工程建设进度,分专业编制工程建设监理细则;


(三)按照建设监理细则实施监理;


(四)参与竣工验收,签署建设监理意见;


(五)监理业务完成后,向建设单位提交工程建设监理档案材料。


第二十四条监理单位应当根据合同约定的监理业务,派出监理工程师和现场监理人员。监理项目实行总监理工程师负责制。总监理工程师应当根据监理的权限,对工程建设的质量、投资和工期进行全面的监督管理。


未经建设单位授权,总监理工程师无权变更建设单位与施工单位签订的工程承包合同内容。


第二十五条委托监理的工程项目,建设单位应提前将监理的内容、范围、监理负责人及所授予的权限,书面通知施工单位和设计单位。施工单位和设计单位应当接受监理并提供方便,按要求提供完整的原始记录、检测记录等资料。


第二十六条在监理合同范围内,建设单位对施工单位有关工程方面的指令,应通过监理单位现场代表发布。建设单位和施工单位对监理代表提出的工程有关问题应限期给予答复。


第二十七条施工单位结算工程进度款,需经监理单位核定签字认可后方可办理支付手续。


第二十八条监理单位有权对影响工程质量和使用功能以及不合理的设计图纸、施工方案提出变更意见,有权对不符合质量要求的材料、设备和构配件提出退换,有权对危及工程质量和安全的施工下达停工指令,有权要求撤换不符合工程要求的施工人员。


监理单位执行前款规定遭到拒绝时,应当及时将情况报告建设单位。


第二十九条监理单位必须遵守如下规定:


(一)严格按照核定的资质等级和监理业务范围承担监理业务;


(二)严格执行国家的建设法律、法规,坚持监理的科学性、公正性、准确性;


(三)严格履行监理合同,独立承担监理业务,不得转让,不得从事超越监理合同规定权限的活动;


(四)不得与施工单位、设备和材料供应单位有隶属关系或者发生经营性业务关系;


(五)监理单位的各级负责人和监理工程师不得承包经营施工和建材销售业务,也不得在政府机关、施工单位、设备和材料供应单位任职。


第三十条监理单位应当设立监理赔偿准备金,准备金金额不得少于相应资质等级注册资金的20%。


赔偿准备金应存入建设行政主管部门指定的金融机构,不得挪作他用。赔偿准备金的支付方式及程序由省人民政府另行规定。


第三十一条监理费的收取,按照国家的有关规定办理。监理费从工程概算中列支。


第三十二条外资、中外合资和国外贷款、赠款、捐款建设的工程建设项目的监理收费标准及付款方式,可以参照国际惯例,由建设单位和监理单位商定。


第四章法律责任


第三十三条建设单位违反本条例规定,对应当实行监理的工程未依法实行监理的,由建设行政主管部门责令改正,处5000元以上3万元以下的罚款。


第三十四条监理单位违反本条例规定,有下列情形之一的,由建设行政主管部门责令停止违法行为,处5000元以上3万元以下的罚款;有违法所得的,予以没收;有资质证书的,可降低资质等级,责令停业整顿;情节严重的,可依法吊销资质证书:


(一)未取得《监理申请批准书》或者《资质等级证书》,擅自承揽监理业务的;


(二)超越监理业务范围承担监理业务的;


(三)出卖、转借、出租、涂改、伪造资质证书的;


(四)将监理业务转让他人的;


(五)与所监理的施工单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者发生经营性业务关系的。


第三十五条监理单位在实施建设监理过程中,因监理单位的过错造成建设单位、被监理单位经济损失的,应当承担相应的赔偿责任。


第三十六条未经注册即以监理工程师的名义承领监理业务的,由建设行政主管部门责令改正,处2000元以上1万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。


第三十七条监理工程师违反本条例规定,有下列情形之一的,由建设行政主管部门责令改正,处2000元以上1万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收,可并处吊扣岗位证书6个月;情节严重的,吊销岗位证书:


(一)以个人名义私下承接监理业务的;


(二)涂改、出租、转借、出卖岗位证书的;


(三)同时在两个以上监理单位任职的;


(四)违反本条例第二十九条第(五)项规定的。


第三十八条监理工程师在监理业务中严重失职或者徇私舞弊的,吊扣岗位证书6个月;情节严重的,吊销岗位证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十九条被监理单位及其工作人员拒不接受监理单位的合理监理,造成建设单位损失的,应当赔偿损失。


第四十条建设行政主管部门的工作人员,滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守造成严重后果的,由其所在单位或有关部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第四十一条当事人对行政处罚不服的,可以自收到处罚决定书之日起60日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第五章附则


第四十二条本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。


第四十三条本条例自公布之日起施行。1995年7月11日省人民政府发布的《海南省建设监理办法》同时废止。