关于印发《酒泉市物业管理暂行办法》的通知

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关于印发《酒泉市物业管理暂行办法》的通知

甘肃省酒泉市人民政府


关于印发《酒泉市物业管理暂行办法》的通知
酒政发〔2007〕80号



  各县(市、区)人民政府,市政府各部门,市直各单位,中央、省属驻酒各单位:
  《酒泉市物业管理暂行办法》已经市政府常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻执行。



二OO七年五月二十八日



  酒泉市物业管理暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为规范物业管理活动,维护业主、物业使用人和物业管理企业的合法权益,推动物业管理工作的健康发展,根据国务院《物业管理条例》、甘肃省《物业管理暂行办法》和有关法律、法规规定,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的物业管理活动适用本办法。
  新建住宅区和配套设施比较齐全的原有住宅区,应当实行物业管理。
  配套设施不全的原有住宅区,由市和县、市(区)人民政府有关部门、公有住房出售单位筹措资金,组织整治,逐步创造条件,实行物业管理。
  配套设施比较齐全的大厦、工业区等其他物业,推行物业管理。
  第三条 市房地产行政主管部门负责全市物业管理活动的统一监督管理。其监督管理职责主要包括:⑴制定和落实物业管理企业资质管理制度的具体办法;⑵配合市价格主管部门监督物业服务收费;⑶会同市财政部门制定住宅专项维修资金收取、使用和管理的办法;⑷依照管理权限对物业管理活动中的违法行为进行查处;⑸负责物业管理人员的执业资格培训;⑹对县、市(区)人民政府房地产行政主管部门的工作进行监督、检查、指导;⑺县、市(区)房地产行政主管部门做出的行政处罚决定依法进行复议。
  各县、市(区)人民政府房地产行政主管部门(以下统称房地产行政主管部门)负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。其监督管理职责主要包括:⑴指导业主成立业主大会;⑵撤销业主大会和业主委员会作出的违反法律法规的决定或者责令其限期改正;⑶批准符合条件的建设单位采用协议方式选聘物业管理企业;⑷配合价格主管部门监督物业服务收费;⑸接受物业管理企业、建设单位、业主委员会有关物业管理活动的登记备案;⑹会同财政部门负责指导、协调、监督、管理物业管理区域住宅专项维修资金及其使用执行情况;⑺处理物业管理活动中的投诉;⑻依照管理权限,对物业管理活动中的违法行为进行查处。
  县级以上人民政府建设、规划、财政、物价、国土、民政、公安、工商、税务、城市监察、园林绿化、市政、环卫等行政主管部门,应在各自职责范围内协同实施本办法。
  街道办事处、社区居民委员会负责组织业主成立业主大会和业主委员会,并监督业主大会、业主委员会依法履行职责,协调业主与业主、业主与物业管理企业之间的矛盾纠纷。
  第四条 市及县、市(区)人民政府应当扶持物业管理行业发展,物业管理企业按照国家有关规定享受优惠政策。

  第二章 物业管理区域

  第五条 物业管理区域由房地产行政主管部门负责,会同民政、街道、社区等部门,在充分考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素的基础上,遵循方便工作和生活,有利于社区建设和管理,降低管理成本,提高服务水平的原则划分确定。
  第六条 有下列情形之一的,可以将其确定为一个物业管理区域:
  1、属于独立封闭式小区的;
  2、处于同一街区或位置相邻的;
  3、配套设施设备可以共享的;
  4、商贸、办公、医院、学校、工厂、仓储等非住宅物业及单幢商住楼宇具有独立共用设施设备,并能够封闭管理的;
  5、其它可以整治成一个物业管理区域的;
  根据前款第2、3、4项确定的物业管理区域,建筑物规模一般不小于3万平方米。
  物业管理区域划分后,房地产行政主管部门应当在物业管理区域内公告。
  第七条 市及县、市(区)房地产行政主管部门应当建立物业管理区域档案。档案资料应当载明下列事项:
  1、物业管理区域的范围、占地面积和建筑面积;
  2、共用设施设备情况;
  3、建设单位、产权单位;
  4、业主总户数、居住人口、产权构成比例;
  5、物业管理企业名称、管理时间。

  第三章 业主、业主大会及业主委员会

  第八条 房屋的所有权人为业主。
  业主在物业管理活动中,享有下列权利:
  1、业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利;
  2、业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益;
  3、按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务;
  4、提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
  5、提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;
  6、参加业主大会会议,行使投票权;
  7、选举业主委员会委员,并享有被选举权;
  8、监督业主委员会的工作;
  9、监督物业管理企业履行物业服务合同;
  10、对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
  11、监督住宅专项维修资金的管理和使用;
  12、法律、法规规定的其他权利。
  第九条 业主在物业管理活动中,履行下列义务:
  1、遵守业主公约、业主大会议事规则;
  2、遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
  3、执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
  4、按照国家有关规定交纳专项维修资金;
  5、按时交纳物业服务费用;
  6、业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。
  7、法律、法规规定的其他义务。
  第十条 居住在物业管理区域内的公房使用人与物业管理企业之间形成物业服务合同关系的,该公房使用人的权利义务等同于业主。
  第十一条 业主大会由物业管理区域内全体业主组成。
  一个物业管理区域只能成立一个业主大会。业主大会自首次业主大会会议召开之日起成立。
  第十二条 业主大会履行下列职责:
  1、制定、修改业主公约和业主大会议事规则;
  2、选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;
  3、改建、重建建筑物及其附属设施;
  4、选聘、解聘物业管理企业;
  5、决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;
  6、制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
  7、法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
  第十三条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项依法作出约定。
  第十四条 业主公约应当参照建设部制定的《业主公约》示范文本,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。
  业主公约对全体业主具有约束力。
  第十五条 一个物业管理区域内,已交付业主使用的房屋建筑面积达到50%以上,或者达到30%以上不足50%,但首个房屋单元出售并实际交付使用已满两年的,必须召开业主大会并选举产生业主委员会。
  符合前款规定的,建设单位应当书面报告房地产行政主管部门,并提供业主清册、物业建筑面积、物业出售并交付使用时间等文件资料;建设单位未及时书面报告的,业主可以向房地产行政主管部门提出成立业主大会的书面要求。
  第十六条 首次业主大会由建设单位牵头,房地产行政主管部门指导,街道办事处具体负责组织,成立由业主代表、建设单位及街道办事处组成的业主大会筹备组,按照法定程序组织召开。
  房地产行政主管部门在首次业主大会筹备组成立15日内,应当以书面形式在物业管理区域内公告。
  第十七条 对历史原因形成原有住宅小区,首次业主大会由街道社区牵头成立筹备组,负责筹备召开业主大会。
  第十八条 只有一个业主,或者业主人数少于50人,且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会的职责。
  业主人数在50人以上(含50人)100人以下的,由全体业主组成业主大会。
  业主人数在100人以上(含100人)的,可按幢、单元、楼层等为单位推举业主代表参加业主大会,业主代表一般不得少于30人。
  第十九条 住宅物业业主在首次业主大会会议上的投票权,按套计算,每套一票。非住宅物业业主的投票权按物业建筑面积100平方米为一个投票权数;不足100平方米但有单独房屋产权证的,以100平方米计;100平方米以上的,以100平方米为一个单位四舍五入计算。单个业主所持的投票权数最高不能超过全部投票权数的30%。产权共有的,由共有人协商行使投票权。
  业主代表参加业主大会的投票权数为其代表的业主所拥有的投票权数之和。
  第二十条 业主大会作出决定,必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会作出改建和重建建筑物及其附属设施、专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。
  业主大会或者业主委员会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力,业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤消。
  业主大会或者业主委员会的决定应当以书面形式在物业管理区域内及时公告。
  第二十一条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。
  业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。
  按照建设部《业主大会规程》第十二条规定,发生应当召开业主大会临时会议的情况,业主委员会不履行组织召开会议的职责的,房地产行政主管部门应当责令业主委员会限期召开。
  第二十二条 业主委员会应当在业主大会会议召开15日前将会议通知及有关材料以书面形式在物业管理区域内公告。
  住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的社区居委会。
  业主委员会应当做好业主大会会议记录。
  第二十三条 业主大会召开时间按规定公布后,业主因故不能参加的,可书面委托代理人参加;业主代表因故不能参加的,其所代表的业主可以重新选举一名业主代表参加;未书面委托他人和另外推选业主代表参加的,视为弃权,但必须服从业主大会的决定。
  第二十四条 业主委员会是业主大会的执行机构,履行下列职责:
  1、召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
  2、代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;
  3、及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;
  4、监督业主公约的实施;
  5、管理和监督物业管理区域住宅专项维修资金及其使用执行情况;
  6、纠正业主、物业使用人有碍居住区物业管理的不良行为;
  7、业主大会赋予的其他职责。
  第二十五条 业主委员会的组成一般为5人以上的单数,具体人数由业主大会确定,其成员不得在为本物业管理区域内提供管理服务的物业企业中任职,或从事相关利益的经营活动。业主委员会的任期一般为3年,可以连选连任。
  第二十六条 业主委员会委员应当符合下列条件:
  1、本物业管理区域内具有完全民事行为能力的业主;
  2、遵守国家有关法律、法规;
  3、遵守业主大会议事规则、业主公约,模范履行业主义务;
  4、热心公益事业,责任心强,公正廉洁,具有社会公信力;
  5、具有一定组织能力;
  6、具备必要的工作时间。
  第二十七条 业主委员会由首次业主大会从候选人名单中选举产生。业主委员会的候选人产生办法及名单由筹备组决定,并在业主大会会议召开前在小区内公示15天以上。
  第二十八条 分期建设的住宅小区,首个组团入住率符合本办法第十五条规定的,应当成立业主大会并选举产生业主委员会,但业主委员会成员不超过5人,以后每期建成入住后再增选2名业主委员会成员,直至本届业主委员会届满重新选举。
  第二十九条 业主委员会应当自选举产生之日起3日内召开首次业主委员会会议,推选产生业主委员会主任1人,副主任1-2人。
  第三十条 提倡社区居民委员会成员与业主委员会委员交叉任职。
  选举出的业主委员会委员经合法程序可在社区居委会中担任主任、副主任或委员,社区居委会主任、副主任、委员是业主的,可以按程序参加业主委员会的选举。
  第三十一条 业主委员会应当自选举产生、换届、改选等之日起30日内,将业主委员会有关资料报房地产行政主管部门备案。并告知物业所在地的街道办事处。
  业主委员会备案资料包括:
  ①业主大会决定;
  ②业主大会议事规则;
  ③业主公约;
  ④业主委员会备案表、业主委员会委员名单及其它相关资料。
  前款规定的业主委员会备案事项发生变更的,应当在30日内以书面形式告知房地产行政主管部门。
  第三十二条 经1/3以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为有必要的,应当及时召开业主委员会会议。业主委员会会议应当作书面记录,由出席会议的委员签字后存档。
  第三十三条 业主委员会会议应当有过半数委员出席,做出决定必须经全体委员人数半数以上同意。
  业主委员会的决定应当以书面形式在物业管理区域内及时公告。业主委员会召开会议时,可以邀请当地有关政府部门、街道、社区、居委会成员列席参加,协调解决有关重大问题。
  第三十四条 业主委员会任期届满2个月前,应在房地产行政主管部门、街道办事处的指导和监督下由原业主委员会牵头组织召开业主大会会议进行换届选举。原业主委员会应当在其任期届满之日起10日内,将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交新一届业主委员会,做好交接手续。
  任期届满,原业主委员会无法牵头进行换届选举的,所在街道办事处应当牵头召开业主大会会议进行换届选举。
  第三十五条 业主委员会委员有下列情形之一的,经业主大会会议通过,其业主委员会委员资格终止:
  1、因物业转让、灭失等原因不再是业主的;
  2、无故缺席业主委员会会议连续三次以上的;
  3、因疾病等原因丧失履行职责能力的;
  4、有犯罪行为的;
  5、以书面形式向业主大会提出辞呈的;
  6、拒不履行业主义务的;
  7、其他原因不宜担任业主委员会委员的。
  第三十六条 业主委员会委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交给业主委员会。
  第三十七条 因物业管理区域发生变更等原因导致业主大会解散的,在解散前,业主大会、业主委员会应当在市或县、市(区)房地产行政主管部门和街道办事处的指导监督下,做好业主共同财产清算工作。
  第三十八条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。
  业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的县、市(区)人民政府房地产行政主管部门,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
  第三十九条 业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。
  第四十条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。
  在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。
  住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并听取居民委员会的建议。
  第四十一条 首次业主大会的工作经费由建设单位或原产权单位承担。
  业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担;经费的筹集、管理、使用由业主大会议事规则规定。
  业主大会和业主委员会工作经费的使用情况每年以书面形式在物业管理区域内公告,接受业主的监督和质询。
  第四十二条 选举出的业主委员会经房地产行政主管部门备案后,凭备案表刻制印章。
  业主委员会违反印章使用管理规定的,由责任人承担相应责任。

  第四章 物业管理企业

  第四十三条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格,并持有房地产行政主管部门颁发的《物业管理资质证书》和工商部门颁发的《营业执照》,方可接受物业管理委托。
  第四十四条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。
  第四十五条 新设立的物业管理企业应当自领取营业执照之日起30日内,持有关文件向工商注册所在地的房地产行政主管部门申请资质,取得资质后应及时到工商部门登记备案,并按资质等级从事物业管理活动。
  第四十六条 企业发生分立、合并的,应当在向工商行政管理部门办理变更手续后30日内,到原资质审批部门申请办理资质证书注销手续,并重新核定资质等级。
  第四十七条 企业的名称、法定代表人等事项发生变更的,应当在办理变更手续后30日内,到原资质审批部门办理资质证书变更手续。
  第四十八条 企业破产、歇业或者因其他原因终止业务活动的,应当在办理营业执照注销手续后15日内,到原资质审批部门办理资质证书注销手续。
  第四十九条 物业管理企业申请核定资质等级,在申请之日前一年内有下列行为之一的,资质审批部门不予批准:
  1、聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的;
  2、将一个物业管理区域内的全部物业管理业务一并委托给他人的;
  3、挪用专项维修资金的;
  4、擅自改变物业管理用房用途的;
  5、擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;
  6、擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益的;
  7、擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的;
  8、物业服务合同终止时,不按规定移交物业管理用房和有关资料的;
  9、与物业管理招标人或者其他物业管理投标人相互串通,以不正当手段谋取中标的;
  10、不履行物业服务合同,业主投诉较多,经查证属实的;
  11、超越资质等级承接物业管理业务的;
  12、出租、出借、转让资质证书的;
  13、发生重大责任事故的。
  第五十条 物业管理企业资质实行年检制度。
  资质年检由资质审批部门按照建设部《物业管理企业资质管理办法》和甘肃省有关规定实施。

  第五章 物业配套设施设备

  第五十一条 规划、设计新建住宅小区时,应当按照不低于开发建设住宅总建筑面积的3‰确定物业管理用房,但最低不能低于40平方米。物业管理用房应为地面以上,具备使用功能。
  物业管理用房包括物业企业办公用房、监控室、业主委员会办公用房。
  门房、安勤人员值班用房按照小区规划配套建设。
  小区设计规模在300户以上的,应当按照总建筑面积、楼群分布等因素合理安装技防设施。小区设计规模在1000户以上的,还应当配备专用的警务室和社区居委会机构用房。
  第五十二条 公有住房由出售单位按照以上的比例提供物业管理用房。
  第五十三条 物业管理用房、门房、安勤人员值班用房或警务室、社区机构用房费用计入成本,产权归全体业主所有,在物业竣工验收合格30日内,无偿移交物业管理企业或相关部门使用。
  第五十四条 建筑区划内的道路,属业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。
  第五十五条 建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于建筑物及其附属设施共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。
  第五十六条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
  第五十七条 建设单位不得单独转让物业共用部位、共用设施设备的所有权和使用权。
  任何单位和个人不得侵占物业管理区域内的共用部位、共用设施设备。
  利用物业共用部位、共用设施设备和占用共用场地进行经营性活动的,应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后,按照规定办理有关手续。所提收益主要用于补充专项维修资金,也可按照业主大会的决定使用。
  第五十八条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。停车位不得转让给物业管理区域外的单位、个人;停车位有空余的,经业主委员会同意后,可以临时出租给物业管理区域外的单位、个人。所得收益按前条规定使用。
  第五十九条 占用业主共有道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有,应当有偿提供给本物业管理区域内的业主、使用人使用。停车位出租或有偿提供收取的费用只含停车占用费(场地、道路占用费),不含车辆看管费。停车占用费实行政府定价或政府指导价,收费标准按照补偿合理经营成本、依法纳税、保本缴得的原则核定。
  第六十条 规划部门应当严格按照有关规定做好小区物业配套设施的规划,确保公共配套设施的设计符合规划要求,并在小区建设过程中严格监督,落实规划设计方案。
  第六十一条 物业管理企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。

  第六章 前期物业管理

  第六十二条 住宅物业管理区域内,业主、业主大会选聘物业管理企业前,建设单位应当按照国家有关规定通过招标、投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业进行前期物业管理。
  投标人少于3个或者房屋建筑面积少于3万平方米(包括同一建设项目内非住宅的房屋建筑面积),经物业所在地的县、市(区)人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。
  招投标活动按照建设部《前期物业管理招投标管理暂行办法》实施。
  第六十三条 建设单位选聘物业管理企业实施前期物业管理,应当签订书面的前期物业服务合同。前期物业服务合同参照建设部制定的合同示范文本。
  第六十四条 建设单位应当在销(预)售物业之前,参照建设部制定的示范文本制定业主临时公约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。
  建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。
  第六十五条 建设单位应当在物业销售前将业主临时公约和前期物业服务合同向物业买受人明示,并予以说明。
  物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守业主临时公约和履行前期物业服务合同予以书面承诺。
  第六十六条 建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容,并将前期物业服务合同、业主临时公约及物业买受人的书面承诺作为合同附件。
  第六十七条 前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。
  第六十八条 建设单位或前期物业管理企业应当在业主大会选聘物业管理企业后,在业主委员会的监督下,办理资料、设施设备、物业共用部位及其他应管事项的物业管理移交验收手续。
  第六十九条 房地产开发企业在办理住宅商品房预售许可手续时,房地产行政主管部门应当审查物业管理方案的落实情况。物业管理方案的主要内容包括:
  1、物业管理企业的《营业热照》、《资质证书》复印件;
  2、县、市(区)房地产行政主管部门核发《前期物业管理项目招投标备案表》或关于同意采取协议方式选聘物业管理企业的批准文件;
  3、建设单位与物业管理企业签订的《前期物业服务合同》
  4、建设单位制定的《业主临时公约》文本。
  建设单位不按照规定选聘具有相应资质的物业管理企业实施前期物业管理的,房地产行政主管部门不予核发商品房《预售许可证》。
  第七十条 建设项目竣工后,建设单位应当按规定组织项目综合验收。分期建设的项目,其配套设施满足使用功能要求的,经分期验收合格后,方可交付使用。未经验收或验收不合格的,建设单位不得交付使用,产权管理部门不得办理产权登记手续。
  建设单位应当自验收合格之日起15日内,将建设项目综合验收报告报房地产行政主管部门备案。
  第七十一条 开发建设单位应当按照国家规定的保修期和保修范围,承担住宅保修责任。保修期限和范围内产生的维修、保养费用由建设单位承担;保修期限和范围外产生的维修、保养费用,由物业管理企业按照物业服务合同的约定承担。

  第七章 物业管理服务

  第七十二条 一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理。
  第七十三条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。
  物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。
  第七十四条 物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。
  第七十五条 物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。
  物业管理企业要求提前解除物业合同,应提前两个月告知业主委员会,按规定做好各项移交工作,并承担相应责任。
  业主大会决定解聘物业管理企业,业主委员会应当提前30天通知物业管理企业。
  第七十六条 普通商品住宅小区物业管理服务收费实行政府指导价和级别管理,物业服务等级标准、基准价及浮动幅度,由市及县、市(区)物价、房地产行政主管部门按照省上的有关规定制定。
  普通商品住宅小区以外的收费实行市场调节价。
  物业管理服务费按月收取,经业主同意,也可按季或年度收取。
  第七十七条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。
  第七十八条 纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售,或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业,物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。
  已交付给物业买受人的物业,物业服务费用自物业交付次月起计收。业主或物业使用人未入住的或入住后不使用期连续超过三个月的房屋,经物业管理企业登记确认后,从第四个月开始,其物业服务费用按收费标准的70%交纳。
  第七十九条 物业服务费用的构成包括物业服务成本、法定税费和物业管理企业的利润,具体包括:
  1、管理服务人员的工资、社会保险费和按规定提取的福利费用;
  2、物业共用部分、共用设施设备的日常运行、维护费用;
  3、物业管理区域清洁卫生费用;
  4、物业管理区域绿化养护费用;
  5、物业管理区域秩序维护费用;
  6、办公费用;
  7、物业管理企业固定资产折旧;
  8、物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用;
  9、法定税费和物业管理企业的利润;
  10、物业服务合同约定的其他费用。
  第八十条 物业管理企业收费应当按照国家发展改革委、建设部《物业服务收费明码标价规定》(发改价格[2004]1428号)实行明码标价。
  第八十一条 县级以上人民政府价格主管部门会同同级房地产行政主管部门,应当加强对物业服务收费的监督。
  第八十二条 新建住宅小区,建设单位应当向供水、供电、供气、供热等单位申请一户一表,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当收费到户。
  物业管理企业接受委托代收前款费用的,应当签订合同,合同中应当订立代办服务费条款。物业管理企业不得向业主或者使用人另收代办服务费。
  未收费到户产生的损耗由供应单位承担。

  第八章 物业的使用与维护

  第八十三条 专有物业部分有危害或者可能有危害公共安全、公共利益及他人合法权益的,所有人应当及时修缮。经业主委员会或物业管理企业通知后,仍未进行修缮的,经业主委员会同意由物业管理企业进行修缮,费用由所有人承担。
  共用物业部分危害或者可能危害公共安全、公共利益及他人合法权益的,经业主委员会同意由物业管理企业进行修缮。
  物业出现必须维修养护的情形,业主或者物业管理企业未进行维护的,房地产行政主管部门应当督促实施。
  第八十四条 业主或物业使用人需要装饰装修房屋的,应当依照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》的规定事先向物业管理企业申报登记。物业管理企业应当以合同方式将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主,并做好指导和监督。
  第八十五条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当按照国家的有关规定,依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。
  第八十六条 房屋业主或使用人不得随意改变房屋的总体设计功能和公共设施使用功能,确需改变的,应当报规划设计部门批准,并征得相邻业主、使用人和业主委员会的书面同意。
  业主或者使用人不得有下列行为:
  1、损坏房屋承重结构,破坏房屋外貌,擅自改变房屋用途;
  2、对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面等进行违障凿、拆、搭占等;
  3、寄存不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性危险物品和超过荷载的物品;
  4、利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动。
  物业管理区域内出现上述行为的,物业管理企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。
  有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后,应当依法制止或处理。
  第八十七条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。
  专项维修资金属业主共有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。
  专项维修资金收取、代管、移交、使用、监督管理的办法由市房地产行政主管部门会同财政部门按照国家和省有关规定研究制定,报市政府审批执行。

  第九章 法律责任

  第八十八条 违反本办法规定的下列行为,由县级以上人民政府房地产行政管理部门依照有关法律、法规的规定给予处罚。构成犯罪的,依法追究责任人员的刑事责任:
  1、住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的;
  2、建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的;
  3、违反本办法的规定,不移交有关资料的;
  4、未取得资质证书从事物业管理的;
  5、物业管理企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的;
  6、物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的;
  7、挪用专项维修资金的;
  8、建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的;
  9、未经业主大会同意,物业管理企业擅自改变物业管理用房的用途的。
  第八十九条 业主、使用人或者其他单位和个人违反本办法第八十五条规定的,依照《甘肃省物业管理暂行办法》第三十二条的规定,由县级以上人民政府房地产行政主管部门限期改正,恢复原状,按情节轻重,可以并处200元以上3万元以下的罚款,造成他人损失的,应赔偿损失。
  第九十条 违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业管理企业可以向人民法院起诉。
  第九十一条 业主以业主大会或者业主委员会的名义,从事违反法律、法规的活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。
  第九十二条 相对人不服行政机关作出的行政处罚,可依照相关法律、法规规定提起行政复议或者行政诉讼。
  第九十三条 房地产行政主管部门及其工作人员未按规定履行职责,严重影响本行政区域物业管理的,依法追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任;玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十章 附 则

  第九十四条 本办法由酒泉市房地产管理局负责解释。
  第九十五条 本办法自发布之日起施行。。






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我国民事再审程序的完善

张红圈


  【内容摘要】 民事再审制度作为一种监督性和救济性的案件审理制度。其目的是保护当事人合法权益,保障司法公正。修改后民事诉讼法在再审制度上作出了较大变动,细化再审事由;强化对当事人诉权的保障;改进了检察院的抗诉制度等。它不仅满足纠正生效裁判错误的需求,而且还有助于修复在原审程序中遭到破坏的民事司法效果。针对民事再审制的不完善之处,有必要以保障和促进民事程序性和实体性的统一为视角重新审视我国的现行民事再审制度。本文通过对我国民事再审制度的现状和存在的问题进行分析,提出我国民事再审程序的完善措施。以追求民事再审制度的价值;以追求完善的我国的民事再审制度。
  【关键词】 民事诉讼 ;再审程序; 完善
  一、我国民事再审制度的现状的概述
  在我国,《民事诉讼法》以“审判监督程序”为称规定了再审制度,即在我国,再审程序亦是审判监督程序。再审程序在我国有其特殊的特点。我国民事诉讼法在有关再审程序方面不断出台新的司法解释, 2008年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释,以不断完善我国的再审程序。
  1、我国的民事再审程序的特点如下:
  (一)程序性质的特殊性,再审程序是对已经发生法律效力的裁判进行再审的程序,它既不是一、二审程序的继续和发展,也不是民事诉讼的必经阶段。
  (二)再审程序提起主体的特殊性,再审程序的提起只能是特定的机关和人员,或者是各级人民法院院长、上级人民法院、最高人民法院依法定的方式提起再审;或者是有审判监督权的人民检察院提起抗诉;或者是当事人依照法定的条件申请再审。
  (三)再审程序的提起必须具备法定的事由,提起再审程序,意味着不再受原确定裁判既判力的拘束,所以提起再审必须具备法定条件,是裁判的正义价值和秩序价值互相平衡的结果。因此,提起再审,必须限于法律明确规定的情形,即符合民事诉讼法第一百七十九条的规定。
  (四)再审对象的特殊性,再审的对象是已经发生法律效力的有错误的裁判,包括调解书。
  (五)再审程序的特殊性,对再审案件的审判。人民法院适用的程序取决于原生效裁判的情况。如果生效裁判是第一审法院做出的,按照第一审程序审理;如果生效裁判是由第二审法院做出的,按照第二审程序审理。如果是上级法院提审的,也适用第二审程序。
  2、我国民事再审的原则
  在法学中,“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”或者说“是指可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性的原理和准则。”民事再审的原则体现在它能够使民事诉讼法的作用得到充分的发挥。使民事诉讼法具有一定的稳定性。
  (一):程序公正原则、诉讼经济原则、程序安定原则。体现的发的核心价值是正义。
  (二)民事诉讼基本原则是在民事诉讼整个阶段起着指导作用的原则。这样的原则有:法官中立原则、当事人平等原则、程序参与原则、辩论原则、处分原则和诚实信用原则等。体现了诉讼法的本质是实现程序和实体的统一,实现法律面前人人平等。
  (三)在某一法律领域之中 ,原则成为该领域法律规则的基础或出发点的原理和准则。具体原则仅适用于某一具体法律领域 ,并在该领域起指导作用,民事诉讼法中诸多诉讼制度和审判制度的原则 ,在民事诉讼中 ,每一诉讼阶段都有其相应的原则 ,如管辖原则、调解原则 ,开庭审理原则、证明责任分配原则、诉讼费用负担原则、再审原则、执行原则等。民事再审原则是与民事一审原则、民事上诉原则、民事执行原则等并列的具体原则 ,在民事诉讼原则体系中处于独立的法律地位。基本原则则处于承上启下的地位 ,其上承诉讼程序价值的要求 ,并在具体诉讼阶段中展开 ,在核心原则与具体原则之间起媒介和桥梁作用。因基本原则贯穿于民事诉讼的每一个阶段中 ,其又表现为具体原则。再审制度的各个原则之间是相互协调、一致的。
  民事再审原则是公正、效益与程序安定民事诉讼价值的体现与承载 ,反映了再审程序的规律性与特殊性。
  二、我国民事再审制度的提起
  1、我国民事再审程序提起的主体和事由
  我国民事再审程序提起的主体包括;人民法院、人民检察院、和当事人。民事再审程序作为一种特别的纠错和救济程序,蕴涵着深刻的诉讼理念,对当事人民事权利的保护有着重要的意义。根据我国的《民事诉讼法》规定,能够启动民事再审程序的主体有三类且形式不同:法院依职权启动再审程序、检察院根据法律监督权提起抗诉从而启动再审程序、当事人申请引发再审。
  从我国现行《民事诉讼法》的规定看,启动再审程序有:一是第 177 条规定的法院自行启动;民事诉讼法第一百七十七条规定了人民法院提起再审的事由。即:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。二是第 187 条规定的检察抗诉启动;第一百八十七条规定人民检察院启动再审的形式及事由:最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。三是据我国《民事诉讼法》第 178 条规定,当事人可以申请再审,并在其第 179 条规定了再审的具体情形。民事诉讼法第一百七十八条、第一百七十九条规定了但是人提起再审的程序及事由。即:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;(七)违反法律规定,管辖错误的;(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(十一)未经传票传唤,缺席判决的;(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。
  2,启动民事再审程序的功能
  (1)实现民事再审实体性和程序性的统一
  民事再审制度是我国民事诉讼法的重要组成部分,就民事诉讼法本身来说体现的是法的程序性。而在具体实施中还要注重与实体法的结合,以事实为依据,以法律为准绳。从而实现法的价值。
  (2)实现公正和效率的协调
  设立再审程序的目的 ,是为了确保法院的公正性和合法维护当事人的合法权益 ,实现社会正义。公正与效率已21世纪司法工作的主题 ,再审程序亦应体现客观公正与法效率统筹兼顾的原则 ,尤其是在我国进行社会主义市经济建设的初级阶段 ,效率应受到更多的重视。
  公正与效率是民事再审的价值目标,这就要求确立民事再审事由时所考虑的价值方向应该是两方面的 ,公正与效率均是题中之义 ,关键就是找寻到这二者之间的平衡点。
  民事再审程序在维护当事人的诉讼权利时实现其公正价值,民事再审程序是通过程序正当兼顾实体来实现其效率的价值目标。民事再审的功能是在纠正已生效判决的错误和保障裁判公信力之间寻求一种平衡。
  三、我国民事再审程序的不完善之处
  再审启动主体;管辖;审判等方面存在着一定的问题。我国现行民事诉讼法规定了三种启动民事再审程序的方式:人民法院可以依职权自行决定再审;人民检察院可以通过抗诉的方式提起再审;当事人也享有再审申请权。随着现代法治理念的深入人心以及民事主体意识自治观念的普及,这种提起民事再审程序主体的多元性、广泛性引发的再审程序提起的随意性所暴露出来的问题越来越多。
  1、人民法院依职权启动民事再审程序的主要问题
  (1)法院依职权启动民事再审程序 ,违背了诉审分离原则,与司法中立性和被动性的现代司法理念相抵触。(2)法院依职权启动民事再审程序,侵犯了当事人的处分权,违反民事诉讼法中的当事人处分原则(3)法院依职权启动民事再审程序,违背既判力理论的基本要求。
  2、检察院抗诉启动再审程序的主要问题
  (1)检察机关抗诉启动再审程序,破坏了当事人平等对抗的格局。造成当事人诉讼权利和诉讼地位严重的不平等。(2)有关抗诉的规定不科学。首先,抗诉权不受时间的限制。其次,由于法律没有明确规定 。由于民事抗诉权规定的本身不完善 ,缺乏必要的程序和明确的操作,存在抗诉权的随意性 ,这可能会造成权力的泛滥和权力的“寻租 ”。
  3、关于当事人申请再审 ,启动再审程序当事人诉讼的利害关系人 ,也是直接接受生效裁判既判力拘束的人 ,他们不仅对裁判是否有错最知情 ,也是错误裁判的直接受害者。但是 ,由于申请再审的理由以及管辖法院等问题规定的不科学 ,因此 ,现行的申请再审,不能直接引起再审程序 ,而只是人民法院发现裁判错误的途径之一。原本对裁判最有发言权的当事人在启动再审程序上最没有发言权 ,最被动 ,不利于再审制度功能与价值的实现。
  4、再审理由规定的不科学法院裁判发生法律效力之后 ,具备什么条件可以启动审判程序对案件进行再一次审理 ,这就是再审理由的问题。《民事诉讼法 》第 177条规定的人民法院依职权启动再审程序的理由是原判决、裁定“确有错误 ”。第 185条规定的检察机关提出抗诉的理由是: (一 )原判决、裁定认定事实的主要证据不足的; (二 )原判决、裁定适用法律确有错误的; (三 )人民法院违反法定程序 ,可能影响案件正确判决、裁定的; (四 )审判人员在审理该案件时有贪污受贿 ,徇私舞弊 ,枉法裁判行为的。第179条规定的当事人申请再审的理由除了“有新的证据 ,足以推翻原判决、裁定的 ”外 ,其余四条和检察院抗诉的理由相同。通过分析 ,不难发现民事诉讼法关于再审理由的规定 ,存在很多不合理的地方。
  5、再审的管辖不明确民事诉讼法第 177条明确规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”这里,由原审法院对自己生效裁判进行再审显然不符合法律监督的原理。尽管是重新组成的合议庭,但由于是同一法院,同样不利于案件的公正审理。显而易见的是,由原审法院纠正自己的错误很难实现监督的作用。
  四、完善我国民事再审程序
  (一)从再审提起的主体上完善
  再审程序启动主体的多样性使再审程序中存在很多问题,提高再审的程序的效率,完善再审程序。首先,要提高主体的专业素质,进行系统化的学习,从整体上改善主体的原有消极意识,增强主体的凝聚力,实现结构的优化,以达到司法效率和价值的平衡。其次,限制主体权利的随意性。最主要的是取消人民法院依职权自行决定再审权。人民法院可以依职权启动再审 ,从理论上看违背法理 ,在实践中造成混乱 ,加之没有时间、法定事由等限制 ,完全失去制度的控制与制约 ,是现行再审制度中最为严重的缺陷。“不告不理” 是一般原则,但是针对法律本身存在的漏洞,规定了具体原则。因此 ,无论是从“不告不理”的原则角度出发 ,还是从既判力的基本理论分析 ,或是基于“私法 ”对处分权的尊重 ,在完善民事再审程序之时 ,应当废除人民法院依职权自行决定再审的权力。
  ①将再审事由具体化修改后的民事诉讼法把再审事由由 5 项具体化为 13 项再加一款,使事项更加具体化。此外,修改后的民事诉讼法还明确,对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。②明确了向上一级人民法院申请再审,并且规定了再审的审查期间修改后明确规定申请再审向上一级人民法院提出,可以避免重复申诉,同时又可以保障人民法院能够公平地审理案件。还规定人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,人民法院接到当事人的申诉必须在三个月内给当事人一个答复,是否进入再审程序。就避免了现在存在的当事人反复申诉,很多申诉石沉大海的情况。③完善了检察机关的法律监督,把检察院可以提请抗诉的四项情形具体划分为 13 项,加上另外一款规定。同时明确了人民法院收到检察院的抗诉书之日起三十日内裁定再审。避免检察院虽然提起抗诉,但是由于没有期间的规定,抗诉进入再审程序时间会拖得比较长。
  (二)从再审事由上完善
  再审事由是由法律明文规定的,但在法律条文之外还有一些事由能够引起再审。这就要求我们在规定再审事由时应该注重实体与程序两个方面的结合。
  ①在诉讼证据方面。原裁判依据的证据材料经司法认定系虚假、伪造或编造的;作为裁判依据的另一生效判决、公证文书或行政机关的决定已被撤消或变更的; ②在诉讼程序方面。作出裁判的法庭未依法组成的;应当回避的法定回避人员未回避的;未经开庭审理而作出裁判的;依法公开审理而未公开审理的;当事人在诉讼中未经合法代理的。需要指出的是 ,凡具备以上程序方面的错误情形 ,并不以“可能影响正确裁判 ”作为申请再审事由之附加条件;③在启动再审时间方面,人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,人民法院接到当事人的申诉必须在三个月内给当事人一个答复,人民法院收到检察院的抗诉书之日起三十日内裁定再审。④在适用法律方面。适用法律、法规明显错误 ,且足以影响裁判公正的;裁判明显与另一生效在前的就相关事宜或同一法律关系所作的裁判相抵触、矛盾的。法律应明确规定 ,除上述情形之外的其它理由均不能构成再审事由启动再审程序。
  (三)从再审的审判程序方面完善
  1、再审的立案
商标平行进口问题的法学理论分析

赵博

[摘 要]:商标平行进口纠纷一直是国际贸易中颇受争议的问题,近年来由于我国加入了WTO,有关商标平行进口的案件呈上升趋势,探讨商标平行进口问题对我国对外贸易有着深远的影响.本文首先从关于平行进口的法学理论谈起,然后从实证经济学的视角揭示商标平行进口纠纷的本质是自由贸易和贸易保护在知识产权领域内的冲突,并分析现行法学理论的不足,试图客观的提出一些看法,以完善现行的关于商标平行进口的理论。

[Abstract]: The dispute on trade mark parallel import has been a hot issue in the field of international trade. The number of such disputes is rising recently with China's accession to WTO, therefore to probe into the issue of trade mark parallel import will have a far-reaching influence on China's foreign trade. This article begins with the legal theory of trade mark parallel import, then point out from the point of positive economics that trade mark parallel import in essence is the conflict between free trade and trade protection in the area of intellectual property right .The article relates to the objection of the jurisprudence in the area, and make some suggestion to improve it.

[关键词]:平行进口;商标权;垄断;价格歧视;自由贸易

商标平行进口(Trade mark Parallel Import)又称灰色市场进口,是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。

一、 法理冲突以及各国司法实践中的矛盾

目前,在法学理论中,商标权平行进口的争议,主要表现在“权利用尽原则”和“商标权的地域性原则”的冲突,所谓商标的“权利用尽”是指:附有商标的商品,一经商标权人的同意第一次投入市场后,商标权人即丧失了对其商标权的控制,其权利即告穷竭。而商标的“地域性原则”则认为商标权本身具有地域性,所以商标的“权利用尽”也应具有地域性,一国商标权人将商品投放到市场的行为,不能使他国商标权人在他国的权利也告穷竭。
而WTO成立时缔结的Trips协议,也只是给予了专利权的权利人禁止他人平行进口的权利,这就等于说,Trips协议也只向专利权的权利人给予了进口权,并且,Trips协议的第六条允许各国自行决定如何对待商标和版权有关的“权利用尽”问题,可以说,目前WTO也无法将各国对商标平行进口的立场统一起来。
再综合各国的实践来看,不但各国的立法规定不一,就算同一国家面对商标平行进口的案件时,也往往做出一些南辕北辙的判决,例如在美国,以往的平行进口案件均被视为构成侵权,不过在98年,美国最高院却判处了一例被认定不构成侵权的平行进口纠纷。而在欧洲,欧洲自由贸易区(EFTA)法院与欧盟(EFA)法院几乎在同一时间判决两件几乎相同的商标平行进口案件时,却恰恰得出了两个相反的结论。 这些事例说明,面对错综复杂的商标平行进口纠纷,无论是“权利用尽”还是“商标权的地域性”,各国出于本国利益的考虑都不会简单的直接加以适用,如果要为商标权平行进口行为得出一个合理的结论,必须更深层次地揭示其本质。

二、 商标平行进口的本质

为什么商标平行进口问题在理论和实践层面都存在着巨大的争议呢?这应该从商标本身的性质谈起,我们应该看到商标伴随着市场经济的发展,其性质已从原本的商品生产者所使用的区别同一或类似商品的显著标识,发展到今日一种可以提升商品竞争力,甚至商品本身价格的资源,这等于说商标已具备了商品的某种属性,甚至从某种程度上看,商标也是一种商品。例如,现在人们购买一件商品的同时,除了注重质量以外,也十分在意品牌的选择,因为人们实际上等于是在一次性的购买商标和产品这两件“商品”。而与一般商品所不同的是,商标原本是一个区别商品来源的显著标识,它天然地具有排他性,商标权人拥有禁止他人使用其商标的权利,而当商标发展成为一种商品的时候,商标的排他性又衍生出了垄断性。即商标权人是市场上其商标的唯一卖者。通过上述的分析,我们能够解释为什么法理上会出现“权利穷竭”和“商标地域性”两种对立的理论。它们的本质区别是由于双方对商标本质属性的看法不同所决定的,前者更多的将商标看作一种商品,而后者显然更倾向于商标原本的标识属性。
那么法律又应该如何看待商标本身存在的两种属性的冲突呢?换而言之,即在立法时应如何把握对商标权利保护的尺度?笔者认为要分析这个问题,关键在于分析者的立场倾向,商标权人和消费者的利益绝大多数情况下都是对立的,除非有一种理论能够说明商标权人或消费者的利益哪个更重要,不然我们不能要求法律为维护他们其中某一个的利益,而损害另一个的利益。而笔者不打算在本文讨论这个问题,因为,第一,这个问题超出了实证经济学的研究范围,如果把这种因素考虑在内会使本文丧失一定的客观性和科学性;第二,由于市场经济的不确定性对市场中各个主体的影响,应该保护谁的利益的问题,不可能有一个一成不变的结论,所以不能用这种不稳定的理论来影响法律的制定。在这里,笔者倾向于从宏观的角度出发,考虑商标保护的法律效应对整个市场的影响。即,本文只分析商标平行进口行为对社会总效率和总福利的影响,而不考虑商标权人和消费者谁应该在利益的博弈中获取道义上的支持的问题。要分析商标的法律效应,首先要分析商标本身在现实市场中所起的作用,显而易见,在竞争市场中,品牌是保证消费者购买到拥有可靠质量的商品的一种有效方式,这是因为,第一,品牌能够向消费者在购买商品前提供商品质量的信息;第二,品牌会促使企业保持其商品的质量水平,因为只有如此才能让企业保持自身的商誉。从这一点来看,法律对商标进行必要的保护是应该的。况且,正是由于品牌的存在,使消费者实际上面对了一个垄断竞争(monopolistic competition)市场,即一个由许多出售相似而不相同的产品的企业所组成的市场,这种市场的结构不同于基本上只存在于理论中的完全竞争市场(competitive market)。它是我们在大多数情况下所能接触到的,如在一家书店,你可以选择不同类型、不同作者甚至不同出版社发行的书籍;而在一家百货商店你可以找到不同品牌的家电产品,它们实质上都处于垄断竞争的市场形态,只是前者的垄断程度稍高于后者。而垄断竞争之所以能够在形式上得以确立,正是由于商标的存在。不过经济学家一般并不认为垄断竞争市场是一种坏的结果,我国著名经济学家梁小民先生在分析垄断竞争市场的利弊时曾这样写到,“垄断竞争有利于鼓励进行创新,因为竞争的存在,短期超额利润的存在激发了厂商进行创新的内在动力,通过生产出与众不同的产品可以在短期内获得垄断地位以及超额利润,这就使各厂商有进行创新的愿望。而长期的竞争又使这种创新的动力持久不衰。” 梁小民先生虽然还进一步的指出了垄断竞争市场的广告品牌宣传会导致生产成本增加的问题,不过他还是认为在一般情况下,广告品牌宣传可以使消费者获得更多的市场信息,且对生产和消费有促进作用,所以从总体上看垄断竞争市场作为一种普遍存在的市场形态,它是利大于弊的。可见,由于商标在垄断竞争市场中有着举足轻重的地位,当商标权只在垄断竞争市场发挥其作用时,法律是应该坚决的维护其利益的。
但问题的关键是,商标权人总是希望获得大于其在垄断竞争市场中所得到的利益。在实际的经营中,商标权人往往根据不同国家的消费者的支付意愿(willingness to pay)而针对不同国家的市场实行价格歧视(price discrimination)。我们可以这样理解价格歧视的含义:企业把同一种商品(包括商标)以不同的价格卖给不同的顾客,尽管对不同顾客的生产成本是相同的。价格歧视行为在经济学中一般是具备某种市场势力的企业为了实现其利润最大化而实施的理性战略。而保证商标权人能够实施价格歧视的市场势力,就是禁止商标平行进口的法律,它使拥有相同商标的低价国产品无法通过正规渠道流向高价国,从而保证商标权人的商品在一定区域的垄断地位。例如,2003年SONY公司在香港和中国大陆先后发售了多款VAIO品牌的笔记本电脑,在相同档次的产品中,后发售的大陆版笔记本电脑比先发售的港版笔记本电脑价格高出近25%。在这里,我们先不讨论大陆消费者的感受,应注意的是,SONY公司的这一行为对整个市场影响,港版笔记本如果无法从正规的渠道进入大陆的市场,一部分大陆的消费者因为价格高于他们的支付意愿而没有购买到VAIO品牌的笔记本(另一种可能是他们可能会选择会购买水货,从而使市场更加混乱),而另一部分消费者接受了高价格,这是因为这一部分消费者对VAIO品牌的评价较高,高价格还没有超出他们的支付意愿,但这并不能说明他们的状况变的更好,因为衡量其福利的消费者剩余减少了,这部分减少的消费者剩余转化为SONY公司的利润。总的来说,在市场中只有SONY公司的情况变得更好,因为它通过了制定差别价格赚取了高额利润。但从整个市场的角度去看,这应该不是一个好的结果,由于SONY公司是VAIO品牌的所有者,它对其商标具有垄断的权利,它实行价格歧视的这种行为等于是一种垄断行为。由于它排除了价格机制的作用,它实际上是价格的制定者,这会使市场无效率,因为它的实质是商品的价格和数量背离供求平衡,这种背离供求平衡的现象只能使SONY公司单方获利,而不能使交易双方实现双赢。正如美国经济学家N.Gregory Mankiw所言,“竞争市场上的供求平衡不仅仅是一个自然而然的结果,而且是一个合意的结果。特别是,市场中看不见的手引起了使总剩余尽可能最大化的资源配置,由于垄断引起的资源配置不同于竞争市场,所以,其结果必然是以某种方式不能使总经济福利最大化。”
也许有人会提出在专利权领域内,Trips协议是明文禁止平行进口的,也就是说,专利权人对其专利产品实施价格歧视是被各国所认可的,商标权与专利权同属知识产权,所以商标权人的价格歧视是一种正常的商业行为,是无可厚非的。但是,笔者认为专利权的价格歧视应该属于一种例外,它的存在本身对商标权缺乏参考的价值,因为二者的性质是不同的:首先,一项成功的专利,不但需要专利的发明者付出极大的努力,并且专利产品一旦投入到市场,往往还不成熟,更面临着成本回收的风险,加之专利产品一般都是新型产品,其到底能不能被市场所接受,也是一个未知数,再算上专利权保护的时效性和科技的进步,专利权人很难长时间的维持其对专利权的垄断地位。而且如果过多的限制专利权人的权利,也不利于鼓励和推动科技的发展。所以人们允许给予专利权人更多的回收其成本的权利。Trips协议的规定显然是权衡了消费者、专利权人和社会发展等多方面的因素后得出的一个比较公平的利益分配方案。另外,和专利权不同的是,我们很难量化商标(或者说是品牌)的成本回收的问题。商标权人为推销其品牌产品而付出的高额投入(如广告、赞助和其他宣传活动)只能属于一种为了扩大市场份额的商业竞争行为,它只是利用大量信息刺激消费者购买其商品的欲望,它的主要作用在于短期内扩大市场份额,提高品牌知名度,而一般不会使消费者提升对其品牌价值的评价。例如,连任两届央视“标王”的秦池酒厂花费4亿天价打造的“秦池”品牌,最终在企业濒临倒闭的情况下被迫以几百万元的价格抵债。所以我们认为商标虽然是存在成本的,但企业为打造品牌所花费的“成本”不能等同与商标的价值。商标的价值应取决于买卖双方的合意。这同时也是知识产权的一大特点,即成本和价值不一定成正比。所以,我们以此反驳那种以商标权人回收成本为借口,而支持实行价格歧视行为的理论。
基于此,笔者认为既然商标已具有了权利和商品的双重属性,如果在立法时仅仅考虑商标的权利属性,在给予商标权人排他权的同时,也排除了市场机制,使商标权人的权利范围超过了垄断竞争所能够承受的界限,就等于纵容商标权人实施垄断行为。实际上,禁止商标权平行进口应该是各国为维护本国商标权人垄断利益,在保护商标权借口下所实行的贸易保护行为。商标平行进口问题的实质,应是贸易保护与自由贸易在知识产权领域内的冲突。

三、商标平行进口法学理论的缺陷

根据上段的论述,我们可以很明显地发现隐藏在“商标权地域性原则”理论中的贸易保护主义倾向,而贸易保护如果作为一种政策主张,其危害性是显而易见的,“他只能在特定的时期内起到一些积极作用,但这一政策的长期化会给一国的经济发展乃至整个国际贸易的正常发展带来消极的影响。首先,贸易保护政策直接损害了本国消费者的利益,任何保护措施所造成的高价格最终都会由消费者承担,不仅是消费者被迫购买价格较高的产品,还往往使消费者需求得不到满足。其次保护贸易往往损害正常的市场竞争机制。受保护的企业由于享受政策庇护而缺乏改进技术、降低成本的积极性……” 同时,我们要认识到,在经济全球化的今天,国际自由贸易是大势所趋,例如,在欧洲委员会于2001年12月向内部市场议会提交的一份关于缩减商标国际注册的全面保护的可行性文件中,明确提出容许欧盟市场内的商标平行进口,并撤销单一代理商的全盘经销权。这份文件的出台,受到了外国商会、平行进口商协会以及消费者协会等组织的好评,他们一致认为,一旦改变现状,缩减对商标的地域保护,可促使商品降低售价,增加商品的销售渠道,从而促进欧盟的内部消费。 而贸易保护主义者往往争辩说如果放任商标平行进口,可能会影响打击假冒伪劣商品的工作,会使市场更加混乱。但事实恰恰相反,平行进口的商品往往是假冒产品和水货的克星,试想如果消费者能以较低的价格购买到合法的名牌产品,又怎么会冒风险去购买质量缺乏保证的冒牌货或者是进货渠道极不正规的水货呢?况且,商标平行进口问题涉及自由贸易、国家利益、消费者福利以及商标权人的权利等多个方面,“商标权的地域性原则”显然没有全面、客观的考虑各个方面的因素,仅仅强调对商标权的绝对保护。可以说,在市场经济的发展赋予商标新的内涵的今天,这种片面保护私权、而不考虑社会整体效益的理论不但是站不住脚的,而且也已过时。
既然“商标权地域性原则”的实质是贸易保护,那么“权利用尽原则”为什么不能在国际贸易中被各国所接受呢?依笔者愚见,“权利用尽原则”的出发点是正确的,但作为一种要解决实践问题的法学理论,其理论体系并不完整。即“权利用尽原则”意识到了为什么要反对禁止商标平行进口,但其对商标平行进口的规范并不科学,主要体现在以下两个缺陷:其一,“权利用尽原则”虽然意识到了商标的商品属性,却在一定程度上忽略了商标的权利属性,由于平行进口的商品与本国商标权人的商品使用同一种商标,而两种商品有可能来源于不同的商标权人,且其质量、成分和服务也可能存在着一定的差异,当两者共存于一国市场时,极易使消费者产生混淆,这就使本国商标权人的商标实际上失去了其识别性标识的作用。有可能使不明真相的消费者和本国商标权人的利益受到损害,这等于为平行进口商的不正当行为提供了可能性;其二,“权利用尽原则”往往以国内法的立法形式出现,实践证明这种立法形式往往会鼓励别的国家禁止商标平行进口,因为各国出于自己国家利益的考虑,在对外贸易的法律选择方面,往往会采取优势战略(dominant strategy),即无论其他参与者选择什么战略,对自己都为最优的战略。我们用合作经济学中的博弈理论来说明这个问题,假设世界上只有两个国家(A国和B国),两国的商标平行进口纠纷由来已久,用图一表示他们在国际贸易中选择的立法和后果,注意,图中的一国的出口增加是由于另一国允许了平行进口。而两国从贸易中得到的利益(或损失),取决于他们各自所选择的立法和对方选择的立法。

图一

B国的立法选择

禁止商标平行进口 允许商标平行进口

A国的立法选择
禁止商标平行进口 1: A、B两国出口不变;
A、 B两国消费者受损害;
A、B两国的商标权人受保护; 2:A国出口增加,B国不变;
A国消费者受损,B国消费者受益;
A国商标权人受保护,B国商标权人不受 保护;
允许商标平行进口 3:A国出口不变,B国增加;
A国消费者受益,B国消费者受损;
A国商标权人不受保护,B国商标权人人受保护; 4:A、B两国出口增加;
A、B两国消费者受益;
A、B两国商标权人不受保护;