中华人民共和国海关行政复议办法

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中华人民共和国海关行政复议办法

海关总署


中华人民共和国海关总署令

第 166 号

  《中华人民共和国海关行政复议办法》已于2007年8月29日经署务会议审议通过,现予公布,自2007年11月1日起施行。1999年8月30日海关总署令第78号发布的《中华人民共和国海关实施〈行政复议法〉办法》同时废止。
                        署 长  牟新生
                          二○○七年九月二十四日



中华人民共和国海关行政复议办法

第一章 总  则

  第一条 为了规范海关行政复议,发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治海关、构建社会主义和谐社会中的作用,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)、《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)和《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称行政复议法实施条例)的规定,制定本办法。
  第二条 公民、法人或者其他组织认为海关具体行政行为侵犯其合法权益向海关提出行政复议申请,海关办理行政复议事项,适用本办法。
  第三条 各级海关行政复议机关应当认真履行行政复议职责,领导并且支持本海关负责法制工作的机构(以下简称海关行政复议机构)依法办理行政复议事项,依照有关规定配备、充实、调剂专职行政复议人员,为行政复议工作提供财政保障,保证海关行政复议机构的办案能力与工作任务相适应。
  第四条 海关行政复议机构履行下列职责:
  (一)受理行政复议申请;
  (二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料,组织行政复议听证;
  (三)审查被申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定,主持行政复议调解,审查和准许行政复议和解;
  (四)办理海关行政赔偿事项;
  (五)依照行政复议法第三十三条的规定,办理海关行政复议决定的依法强制执行或者申请人民法院强制执行事项;
  (六)处理或者转送申请人依照本办法第三十一条提出的对有关规定的审查申请;
  (七)指导、监督下级海关的行政复议工作,依照规定提出复议意见;
  (八)对下级海关及其部门和工作人员违反行政复议法、行政复议法实施条例和本办法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;
  (九)办理或者组织办理不服海关具体行政行为提起行政诉讼的应诉事项;
  (十)办理行政复议、行政应诉、行政赔偿案件统计和备案事项;
  (十一)研究行政复议过程中发现的问题,及时向有关机关和部门提出建议,重大问题及时向行政复议机关报告;
  (十二)其他与行政复议工作有关的事项。
  第五条 专职从事海关行政复议工作的人员(以下简称行政复议人员)应当具备下列条件:
  (一)具有国家公务员身份;
  (二)有良好的政治、业务素质;
  (三)高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识;
  (四)从事海关工作2年以上;
  (五)经考试考核合格取得海关总署颁发的调查证。
  各级海关行政复议机关应当支持并且鼓励行政复议人员参加国家司法考试;取得律师资格或者法律职业资格的海关工作人员可以优先成为行政复议人员。
  第六条 行政复议人员享有下列权利:
  (一)依法履行行政复议职责的行为受法律保护;
  (二)获得履行职责应当具有的工作条件;
  (三)对行政复议工作提出建议;
  (四)参加培训;
  (五)法律、行政法规和海关规章规定的其他权利。
  行政复议人员应当履行下列义务:
  (一)严格遵守宪法和法律;
  (二)以事实为根据,以法律为准绳审理行政复议案件;
  (三)忠于职守,尽职尽责,清正廉洁,秉公执法;
  (四)依法保障行政复议参加人的合法权益;
  (五)保守国家秘密、商业秘密、海关工作秘密和个人隐私;
  (六)维护国家利益、社会公共利益,维护公民、法人或者其他组织的合法权益;
  (七)法律、行政法规和海关规章规定的其他义务。
  第七条 海关行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持依法行政、有错必纠,保障法律、行政法规和海关规章的正确实施。
  第八条 海关行政复议机关应当通过宣传栏、公告栏、海关门户网站等方便查阅的形式,公布本海关管辖的行政复议案件受案范围、受理条件、行政复议申请书样式、行政复议案件审理程序和行政复议决定执行程序等事项。
  海关行政复议机关应当建立和公布行政复议案件办理情况查询机制,方便申请人、第三人及时了解与其行政复议权利、义务相关的信息。
  海关行政复议机构应当对申请人、第三人就有关行政复议受理条件、审理方式和期限、作出行政复议处理决定的理由和依据、行政复议决定的执行等行政复议事项提出的疑问予以解释说明。

第二章 海关行政复议范围

  第九条 有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以向海关申请行政复议:
  (一)对海关作出的警告,罚款,没收货物、物品、运输工具和特制设备,追缴无法没收的货物、物品、运输工具的等值价款,没收违法所得,暂停从事有关业务或者执业,撤销注册登记,取消报关从业资格及其他行政处罚决定不服的;
  (二)对海关作出的收缴有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备决定不服的;
  (三)对海关作出的限制人身自由的行政强制措施不服的;
  (四)对海关作出的扣留有关货物、物品、运输工具、账册、单证或者其他财产,封存有关进出口货物、账簿、单证等行政强制措施不服的;
  (五)对海关收取担保的具体行政行为不服的;
  (六)对海关采取的强制执行措施不服的;
  (七)对海关确定纳税义务人、确定完税价格、商品归类、确定原产地、适用税率或者汇率、减征或者免征税款、补税、退税、征收滞纳金、确定计征方式以及确定纳税地点等其他涉及税款征收的具体行政行为有异议的(以下简称纳税争议);
  (八)认为符合法定条件,申请海关办理行政许可事项或者行政审批事项,海关未依法办理的;
  (九)对海关检查运输工具和场所,查验货物、物品或者采取其他监管措施不服的;
  (十)对海关作出的责令退运、不予放行、责令改正、责令拆毁和变卖等行政决定不服的;
  (十一)对海关稽查决定或者其他稽查具体行政行为不服的;
  (十二)对海关作出的企业分类决定以及按照该分类决定进行管理的措施不服的;
  (十三)认为海关未依法采取知识产权保护措施,或者对海关采取的知识产权保护措施不服的;
  (十四)认为海关未依法办理接受报关、放行等海关手续的;
  (十五)认为海关违法收取滞报金或者其他费用,违法要求履行其他义务的;
  (十六)认为海关没有依法履行保护人身权利、财产权利的法定职责的;
  (十七)认为海关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的;
  (十八)认为海关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
  前款第(七)项规定的纳税争议事项,公民、法人或者其他组织应当依据海关法的规定先向海关行政复议机关申请行政复议,对海关行政复议决定不服的,再向人民法院提起行政诉讼。
  第十条 海关工作人员不服海关作出的处分或者其他人事处理决定,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉的,不适用本办法。

第三章 海关行政复议申请

第一节 申请人和第三人

  第十一条 依照本办法规定申请行政复议的公民、法人或者其他组织是海关行政复议申请人。
  第十二条 有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。
  第十三条 有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的公民、法人或者其他组织可以申请行政复议。
  法人或者其他组织实施违反海关法的行为后,有合并、分立或者其他资产重组情形,海关以原法人、组织作为当事人予以行政处罚并且以承受其权利义务的法人、组织作为被执行人的,被执行人可以以自己的名义申请行政复议。
  第十四条 行政复议期间,海关行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,应当通知其作为第三人参加行政复议。
  行政复议期间,申请人以外的公民、法人或者其他组织认为与被审查的海关具体行政行为有利害关系的,可以向海关行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。申请作为第三人参加行政复议的,应当对其与被审查的海关具体行政行为有利害关系负举证责任。
  通知或者同意第三人参加行政复议的,应当制作《第三人参加行政复议通知书》,送达第三人。
  第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。
  第十五条 申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。
  委托代理人参加行政复议的,应当向海关行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明下列事项:
  (一)委托人姓名或者名称,委托人为法人或者其他组织的,还应当载明法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)代理人姓名、性别、年龄、职业、地址及邮政编码;
  (三)委托事项和代理期间;
  (四)代理人代为提起、变更、撤回行政复议申请、参加行政复议调解、达成行政复议和解、参加行政复议听证、递交证据材料、收受行政复议法律文书等代理权限;
  (五)委托日期及委托人签章。
  公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。公民口头委托的,海关行政复议机构应当核实并且记录在卷。
  申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告海关行政复议机构。

第二节 被申请人和行政复议机关

  第十六条 公民、法人或者其他组织对海关作出的具体行政行为不服,依照本办法规定申请行政复议的,作出该具体行政行为的海关是被申请人。
  第十七条 对海关具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的海关的上一级海关提出行政复议申请。
  对海关总署作出的具体行政行为不服的,向海关总署提出行政复议申请。
  第十八条 两个以上海关以共同的名义作出具体行政行为的,以作出具体行政行为的海关为共同被申请人,向其共同的上一级海关申请行政复议。
  第十九条 海关与其他行政机关以共同的名义作出具体行政行为的,海关和其他行政机关为共同被申请人,向海关和其他行政机关的共同上一级行政机关申请行政复议。
  申请人对海关总署与国务院其他部门共同作出的具体行政行为不服,向海关总署或者国务院其他部门提出行政复议申请,由海关总署、国务院其他部门共同作出处理决定。
  第二十条 依照法律、行政法规或者海关规章的规定,下级海关经上级海关批准后以自己的名义作出具体行政行为的,以作出批准的上级海关为被申请人。
  根据海关法和有关行政法规、海关规章的规定,经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准后作出的具体行政行为,以直属海关为被申请人。
  第二十一条 海关设立的派出机构、内设机构或者其他组织,未经法律、行政法规授权,对外以自己名义作出具体行政行为的,以该海关为被申请人,向该海关的上一级海关申请行政复议。

第三节 行政复议申请期限

  第二十二条 海关对公民、法人或者其他组织作出具体行政行为,应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。
  对于依照法律、行政法规或者海关规章的规定,下级海关经上级海关批准后以自己的名义作出的具体行政行为,应当告知以作出批准的上级海关为被申请人以及相应的行政复议机关。
  第二十三条 公民、法人或者其他组织认为海关具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。
  前款规定的行政复议申请期限依照下列规定计算:
  (一)当场作出具体行政行为的,自具体行政行为作出之日起计算;
  (二)载明具体行政行为的法律文书直接送达的,自受送达人签收之日起计算;
  (三)载明具体行政行为的法律文书依法留置送达的,自送达人和见证人在送达回证上签注的留置送达之日起计算;
  (四)载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的,自受送达人在邮政签收单上签收之日起计算;没有邮政签收单的,自受送达人在送达回执上签名之日起计算;
  (五)具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的,自公告规定的期限届满之日起计算;
  (六)被申请人作出具体行政行为时未告知有关公民、法人或者其他组织,事后补充告知的,自公民、法人或者其他组织收到补充告知的通知之日起计算;
  (七)被申请人作出具体行政行为时未告知有关公民、法人或者其他组织,但是有证据材料能够证明有关公民、法人或者其他组织知道该具体行政行为的,自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。
  具体行政行为具有持续状态的,自该具体行政行为终了之日起计算。
  海关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的,视为该有关公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。
  申请人因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
  第二十四条 公民、法人或者其他组织认为海关未依法履行法定职责,依照本办法第九条第一款第(八)项、第(十六)项的规定申请行政复议的,行政复议申请期限依照下列规定计算:
  (一)履行职责的期限有法律、行政法规或者海关规章的明确规定的,自规定的履行期限届满之日起计算;
  (二)履行职责的期限没有明确规定的,自海关收到公民、法人或者其他组织要求履行职责的申请满60日起计算。
  公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求海关履行保护人身权、财产权的法定职责,海关不及时履行的,行政复议申请期限不受前款规定的限制。
  第二十五条 本办法第九条第一款第(七)项规定的纳税争议事项,申请人未经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼的,人民法院依法驳回后申请人再向海关申请行政复议的,从申请人起诉之日起至人民法院驳回的法律文书生效之日止的期间不计算在申请行政复议的期限内,但是海关作出有关具体行政行为时已经告知申请人应当先经海关行政复议的除外。

第四节 行政复议申请的提出

  第二十六条 申请人书面申请行政复议的,可以采取当面递交、邮寄、传真、电子邮件等方式递交行政复议申请书。
  海关行政复议机关应当通过海关公告栏、互联网门户网站公开接受行政复议申请书的地址、传真号码、互联网邮箱地址等,方便申请人选择不同的书面申请方式。
  第二十七条 申请人书面申请行政复议的,应当在行政复议申请书中载明下列内容:
  (一)申请人基本情况,包括:公民的姓名、性别、年龄、工作单位、住所、身份证号码、邮政编码;法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)被申请人的名称;
  (三)行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由;
  (四)申请人签名或者盖章;
  (五)申请行政复议的日期。
  第二十八条 申请人口头申请行政复议的,海关行政复议机构应当依照本办法第二十七条规定的内容,当场制作《行政复议申请笔录》交申请人核对或者向申请人宣读,并且由其签字确认。
  第二十九条 有下列情形之一的,申请人应当提供相应的证明材料:
  (一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经申请被申请人履行法定职责的证明材料;
  (二)申请行政复议时一并提出行政赔偿申请的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;
  (三)属于本办法第二十三条第五款情形的,提供发生不可抗力或者有其他正当理由的证明材料;
  (四)法律、行政法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。
  第三十条 申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,海关行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。
  申请人变更被申请人的期间不计入行政复议审理期限。
  第三十一条 申请人认为海关的具体行政行为所依据的规定不合法,可以依据行政复议法第七条的规定,在对具体行政行为申请行政复议时一并提出对该规定的审查申请。
  申请人在对具体行政行为提起行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的,可以在海关行政复议机关作出行政复议决定前提出。

第四章 海关行政复议受理

  第三十二条 海关行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查。行政复议申请符合下列规定的,应当予以受理:
  (一)有明确的申请人和符合规定的被申请人;
  (二)申请人与具体行政行为有利害关系;
  (三)有具体的行政复议请求和理由;
  (四)在法定申请期限内提出;
  (五)属于本办法第九条第一款规定的行政复议范围;
  (六)属于收到行政复议申请的海关行政复议机构的职责范围;
  (七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请,人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。
  对符合前款规定决定受理行政复议申请的,应当制作《行政复议申请受理通知书》和《行政复议答复通知书》分别送达申请人和被申请人。《行政复议申请受理通知书》应当载明受理日期、合议人员或者案件审理人员,告知申请人申请回避和申请举行听证的权利。《行政复议答复通知书》应当载明受理日期、提交答复的要求和合议人员或者案件审理人员,告知被申请人申请回避的权利。
  对不符合本条第一款规定决定不予受理的,应当制作《行政复议申请不予受理决定书》,并且送达申请人。《行政复议申请不予受理决定书》应当载明不予受理的理由和法律依据,告知申请人主张权利的其他途径。
  第三十三条 行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,海关行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明以下事项:
  (一)行政复议申请书中需要修改、补充的具体内容;
  (二)需要补正的有关证明材料的具体类型及其证明对象;
  (三)补正期限。
  申请人应当在收到补正通知之日起10日内向海关行政复议机构提交需要补正的材料。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。
  申请人无正当理由逾期不补正的,视为其放弃行政复议申请。申请人有权在本办法第二十三条规定的期限内重新提出行政复议申请。
  第三十四条 申请人以传真、电子邮件方式递交行政复议申请书、证明材料的,海关行政复议机构不得以其未递交原件为由拒绝受理。
  海关行政复议机构受理申请人以传真、电子邮件方式提出的行政复议申请后,应当告知申请人自收到《行政复议申请受理通知书》之日起10日内提交有关材料的原件。
  第三十五条 对符合本办法规定,且属于本海关受理的行政复议申请,自海关行政复议机构收到之日起即为受理。
  海关行政复议机构收到行政复议申请的日期,属于申请人当面递交的,由海关行政复议机构经办人在申请书上注明收到日期,并且由递交人签字确认;属于直接从邮递渠道收取或者其他单位、部门转来的,由海关行政复议机构签收确认;属于申请人以传真或者电子邮件方式提交的,以海关行政复议机构接收传真之日或者海关互联网电子邮件系统记载的收件日期为准。
  第三十六条 对符合本办法规定,但是不属于本海关管辖的行政复议申请,应当在审查期限内转送有管辖权的海关行政复议机关,并且告知申请人。口头告知的,应当记录告知的有关内容,并且当场交由申请人签字或者盖章确认;书面告知的,应当制作《行政复议告知书》,并且送达申请人。
  第三十七条 申请人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的海关申请行政复议的,由最先收到行政复议申请的海关受理;同时收到行政复议申请的,由收到行政复议申请的海关在10日内协商确定;协商不成的,由其共同上一级海关在10日内指定受理海关。协商确定或者指定受理海关所用时间不计入行政复议审理期限。
  第三十八条 申请人依法提出行政复议申请,海关行政复议机关无正当理由不予受理的,上一级海关可以根据申请人的申请或者依职权先行督促其受理;经督促仍不受理的,应当责令其限期受理,并且制作《责令受理行政复议申请通知书》;必要时,上一级海关也可以直接受理,并且制作《直接受理行政复议申请通知书》,送达申请人和原海关行政复议机关。上一级海关经审查认为海关行政复议机关不予受理行政复议申请的决定符合本办法规定的,应当向申请人做好说明解释工作。
  第三十九条 下列情形不视为申请行政复议,海关行政复议机关应当给予答复,或者转由其他机关处理并且告知申请人:
  (一)对海关工作人员的个人违法违纪行为进行举报、控告或者对海关工作人员的态度作风提出异议的;
  (二)对海关的业务政策、作业制度、作业方式和程序提出异议的;
  (三)对海关工作效率提出异议的;
  (四)对行政处罚认定的事实、适用的法律及处罚决定没有异议,仅因经济上不能承受而请求减免处罚的;
  (五)不涉及海关具体行政行为,只对海关规章或者其他规范性文件有异议的;
  (六)请求解答法律、行政法规、规章的。
  第四十条 行政复议期间海关具体行政行为不停止执行;但是有行政复议法第二十一条规定情形之一的,可以停止执行。决定停止执行的,应当制作《具体行政行为停止执行决定书》,并且送达申请人、被申请人和第三人。
  第四十一条 有下列情形之一的,海关行政复议机关可以决定合并审理,并且以后一个申请行政复议的日期为正式受理的日期:
  (一)两个以上的申请人对同一海关具体行政行为分别向海关行政复议机关申请行政复议的;
  (二)同一申请人对同一海关的数个相同类型或者具有关联性的具体行政行为分别向海关行政复议机关申请行政复议的。

第五章 海关行政复议审理与决定

第一节 行政复议答复

  第四十二条 海关行政复议机构应当自受理行政复议申请之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件以及申请人提交的证据、有关材料的副本发送被申请人。
  第四十三条 被申请人应当自收到申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内,向海关行政复议机构提交《行政复议答复书》,并且提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
  《行政复议答复书》应当载明下列内容:
  (一)被申请人名称、地址、法定代表人姓名及职务;
  (二)被申请人作出具体行政行为的事实、证据、理由及法律依据;
  (三)对申请人的行政复议申请要求、事实、理由逐条进行答辩和必要的举证;
  (四)对有关具体行政行为建议维持、变更、撤销或者确认违法,建议驳回行政复议申请,进行行政复议调解等答复意见;
  (五)作出答复的时间。
  《行政复议答复书》应当加盖被申请人印章。
  被申请人提交的有关证据、依据和其他有关材料应当按照规定装订成卷。
  第四十四条 海关行政复议机构应当在收到被申请人提交的《行政复议答复书》之日起7日内,将《行政复议答复书》副本发送申请人。
  第四十五条 行政复议案件的答复工作由被申请人负责法制工作的机构具体负责。
  对海关总署作出的具体行政行为不服向海关总署申请行政复议的,由原承办具体行政行为有关事项的部门或者机构具体负责提出书面答复,并且提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二节 行政复议审理

  第四十六条 海关行政复议案件实行合议制审理。合议人员为不得少于3人的单数。合议人员由海关行政复议机构负责人指定的行政复议人员或者海关行政复议机构聘任或者特邀的其他具有专业知识的人员担任。
  被申请人所属人员不得担任合议人员。对海关总署作出的具体行政行为不服向海关总署申请行政复议的,原具体行政行为经办部门的人员不得担任合议人员。
  对于事实清楚、案情简单、争议不大的海关行政复议案件,也可以不适用合议制,但是应当由2名以上行政复议人员参加审理。
  第四十七条 海关行政复议机构负责人应当指定一名行政复议人员担任主审,具体负责对行政复议案件事实的审查,并且对所认定案件事实的真实性和适用法律的准确性承担主要责任。
  合议人员应当根据复议查明的事实,依据有关法律、行政法规和海关规章的规定,提出合议意见,并且对提出的合议意见的正确性负责。
  第四十八条 申请人、被申请人或者第三人认为合议人员或者案件审理人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审理行政复议案件的,可以申请合议人员或者案件审理人员回避,同时应当说明理由。
  合议人员或者案件审理人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系的,应当主动申请回避。海关行政复议机构负责人也可以指令合议人员或者案件审理人员回避。
  行政复议人员的回避由海关行政复议机构负责人决定。海关行政复议机构负责人的回避由海关行政复议机关负责人决定。
  第四十九条 海关行政复议机构审理行政复议案件应当向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见;海关行政复议机构认为必要时可以实地调查核实证据;对于事实清楚、案情简单、争议不大的案件,可以采取书面审查的方式进行审理。
  第五十条 海关行政复议机构向有关组织和人员调查取证时,可以查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员进行询问。
  调查取证时,行政复议人员不得少于2人,并且应当主动向有关人员出示调查证。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作,不得拒绝或者阻挠。
  调查情况、听取意见应当制作笔录,由被调查人员和行政复议人员共同签字确认。
  第五十一条 行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,申请人、第三人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由申请人、第三人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。
  海关行政复议机构认为必要时也可以委托鉴定机构进行鉴定。
  鉴定应当委托国家认可的鉴定机构进行。
  第五十二条 需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。
  第五十三条 申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密、海关工作秘密或者个人隐私外,海关行政复议机关不得拒绝,并且应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。
  有条件的海关行政复议机关应当设立专门的行政复议接待室或者案卷查阅室,配备相应的监控设备。
  第五十四条 申请人、第三人查阅有关材料依照下列规定办理:
  (一)申请人、第三人向海关行政复议机构提出阅卷要求;
  (二)海关行政复议机构确定查阅时间后提前通知申请人或者第三人;
  (三)查阅时,申请人、第三人应当出示身份证件;
  (四)查阅时,海关行政复议机构工作人员应当在场;
  (五)申请人、第三人可以摘抄查阅材料的内容;
  (六)申请人、第三人不得涂改、毁损、拆换、取走、增添查阅的材料。
  第五十五条 行政复议期间有下列情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止,海关行政复议机构应当制作《行政复议中止决定书》,并且送达申请人、被申请人和第三人:
  (一)作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的;
  (二)作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定代理人参加行政复议的;
  (三)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
  (四)作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的;
  (五)申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的;
  (六)案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的;
  (七)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;
  (八)申请人依照本办法第三十一条提出对有关规定的审查申请,有权处理的海关、行政机关正在依法处理期间的;
  (九)其他需要中止行政复议的情形。
  行政复议中止的原因消除后,海关行政复议机构应当及时恢复行政复议案件的审理,制作《行政复议恢复审理通知书》,并且送达申请人、被申请人和第三人。

第三节 行政复议听证

  第五十六条 有下列情形之一的,海关行政复议机构可以采取听证的方式审理:
  (一)申请人提出听证要求的;
  (二)申请人、被申请人对事实争议较大的;
  (三)申请人对具体行政行为适用依据有异议的;
  (四)案件重大、复杂或者争议的标的价值较大的;
  (五)海关行政复议机构认为有必要听证的其他情形。
  第五十七条 海关行政复议机构决定举行听证的,应当制发《行政复议听证通知书》,将举行听证的时间、地点、具体要求等事项事先通知申请人、被申请人和第三人。
  第三人不参加听证的,不影响听证的举行。
  第五十八条 听证可以在海关行政复议机构所在地举行,也可以在被申请人或者申请人所在地举行。
  第五十九条 行政复议听证应当公开举行,涉及国家秘密、商业秘密、海关工作秘密或者个人隐私的除外。
  公开举行的行政复议听证,因听证场所等原因需要限制旁听人员数量的,海关行政复议机构应当作出说明。
  对人民群众广泛关注、有较大社会影响或者有利于法制宣传教育的行政复议案件的公开听证,海关行政复议机构可以有计划地组织群众旁听,也可以邀请有关立法机关、司法机关、监察部门、审计部门、新闻单位以及其他有关单位的人员参加旁听。
  第六十条 行政复议听证人员为不得少于3人的单数,由海关行政复议机构负责人确定,并且指定其中一人为听证主持人。听证可以另指定专人为记录员。
  第六十一条 行政复议听证应当按照以下程序进行:
  (一)由主持人宣布听证开始、核对听证参加人身份、告知听证参加人的权利和义务;
  (二)询问听证参加人是否申请听证人员以及记录员回避,申请回避的,按照本办法第四十八条的规定办理;
  (三)申请人宣读复议申请并且阐述主要理由;
  (四)被申请人针对行政复议申请进行答辩,就作出原具体行政行为依据的事实、理由和法律依据进行阐述,并且进行举证;
  (五)第三人可以阐述意见;
  (六)申请人、第三人对被申请人的举证可以进行质证或者举证反驳,被申请人对申请人、第三人的反证也可以进行质证和举证反驳;
  (七)要求证人到场作证的,应当事先经海关行政复议机构同意并且提供证人身份等基本情况;
  (八)听证主持人和其他听证人员进行询问;
  (九)申请人、被申请人和第三人没有异议的证据和证明的事实,由主持人当场予以认定;有异议的并且与案件处理结果有关的事实和证据,由主持人当场或者事后经合议予以认定;
  (十)申请人、被申请人和第三人可以对案件事实、证据、适用法律等进行辩论;
  (十一)申请人、被申请人和第三人进行最后陈述;
  (十二)由申请人、被申请人和第三人对听证笔录内容进行确认,并且当场签名或者盖章;对听证笔录内容有异议的,可以当场更正并且签名或者盖章。
  行政复议听证笔录和听证认定的事实应当作为海关行政复议机关作出行政复议决定的依据。
  第六十二条 行政复议参加人无法在举行听证时当场提交有关证据的,由主持人根据具体情况限定时间事后提交并且另行进行调查、质证或者再次进行听证;行政复议参加人提出的证据无法当场质证的,由主持人当场宣布事后进行调查、质证或者再次进行听证。
  行政复议参加人在听证后的举证未经质证或者未经海关行政复议机构重新调查认可的,不得作为作出行政复议决定的证据。

第四节 行政复议附带抽象行政行为审查

  第六十三条 申请人依照本办法第三十一条提出对有关规定的审查申请的,海关行政复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依照下列程序处理:
  (一)依法确认该规定是否与法律、行政法规、规章相抵触;
  (二)依法确认该规定能否作为被申请人作出具体行政行为的依据;
  (三)书面告知申请人对该规定的审查结果。
  海关行政复议机关应当制作《抽象行政行为审查告知书》,并且送达申请人、被申请人。
  第六十四条 海关行政复议机关对申请人申请审查的有关规定无权处理的,应当在7日内按照下列程序转送有权处理的上级海关或者其他行政机关依法处理:
  (一)转送有权处理的上级海关的,应当报告行政复议有关情况、执行该规定的有关情况、对该规定适用的意见;
  (二)转送有权处理的其他行政机关的,在转送函中应当说明行政复议的有关情况、请求确认该规定是否合法。
  第六十五条 有权处理的上级海关应当在60日内依照下列程序处理:
  (一)依法确认该规定是否合法、有效;
  (二)依法确认该规定能否作为被申请人作出具体行政行为的依据;
  (三)制作《抽象行政行为审查告知书》,并且送达海关行政复议机关、申请人和被申请人。
  第六十六条 海关行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为需对该具体行政行为所依据的有关规定进行审查的,依照本办法第六十三条、第六十四条、第六十五条的规定办理。

第五节 行政复议决定

  第六十七条 海关行政复议机构提出案件处理意见,经海关行政复议机关负责人审查批准后,作出行政复议决定。
  第六十八条 海关行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。但是有下列情况之一的,经海关行政复议机关负责人批准,可以延长30日:
  (一)行政复议案件案情重大、复杂、疑难的;
  (二)决定举行行政复议听证的;
  (三)经申请人同意的;
  (四)有第三人参加行政复议的;
  (五)申请人、第三人提出新的事实或者证据需进一步调查的。
  海关行政复议机关延长复议期限,应当制作《延长行政复议审查期限通知书》,并且送达申请人、被申请人和第三人。
  第六十九条 具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,海关行政复议机关应当决定维持。
  第七十条 被申请人不履行法定职责的,海关行政复议机关应当决定其在一定期限内履行法定职责。
  第七十一条 具体行政行为有下列情形之一的,海关行政复议机关应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法:
  (一)主要事实不清、证据不足的;
  (二)适用依据错误的;
  (三)违反法定程序的;
  (四)超越或者滥用职权的;
  (五)具体行政行为明显不当的。
  第七十二条 海关行政复议机关决定撤销或者确认具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。
  被申请人应当在法律、行政法规、海关规章规定的期限内重新作出具体行政行为;法律、行政法规、海关规章未规定期限的,重新作出具体行政行为的期限为60日。
  公民、法人或者其他组织对被申请人重新作出的具体行政行为不服,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第七十三条 被申请人未按照本办法第四十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,海关行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。
  第七十四条 具体行政行为有下列情形之一,海关行政复议机关可以决定变更:
  (一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;
  (二)认定事实不清,证据不足,但是经海关行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿的。
  第七十五条 海关行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。
  第七十六条 海关行政复议机关依据本办法第七十二条规定责令被申请人重新作出具体行政行为的,除以下情形外,被申请人不得作出对申请人更为不利的具体行政行为:
  (一)不作出对申请人更为不利的具体行政行为将损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;
  (二)原具体行政行为适用法律依据错误,适用正确的法律依据需要依法作出对申请人更为不利的具体行政行为的;
  (三)被申请人查明新的事实,根据新的事实和有关法律、行政法规、海关规章的强制性规定,需要作出对申请人更为不利的具体行政行为的;
  (四)其他依照法律、行政法规或者海关规章规定应当作出对申请人更为不利的具体行政行为的。
  第七十七条 海关行政复议机关作出行政复议决定,应当制作《行政复议决定书》,送达申请人、被申请人和第三人。
  《行政复议决定书》应当载明下列内容:
  (一)申请人姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);
  (二)第三人姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);
  (三)被申请人名称、地址、法定代表人姓名;
  (四)申请人申请复议的请求、事实和理由;
  (五)被申请人答复的事实、理由、证据和依据;
  (六)行政复议认定的事实和相应的证据;
  (七)作出行政复议决定的具体理由和法律依据;
  (八)行政复议决定的具体内容;
  (九)不服行政复议决定向人民法院起诉的期限和具体管辖法院;
  (十)作出行政复议决定的日期。
  《行政复议决定书》应当加盖海关行政复议机关的印章。
  《行政复议决定书》一经送达,即发生法律效力。
  《行政复议决定书》直接送达的,行政复议人员应当就行政复议认定的事实、证据、作出行政复议决定的理由、依据向申请人、被申请人和第三人作出说明;申请人、被申请人和第三人对《行政复议决定书》提出异议的,除告知其向人民法院起诉的权利外,应当就有关异议作出解答。《行政复议决定书》以其他方式送达的,申请人、被申请人和第三人就《行政复议决定书》有关内容向海关行政复议机构提出异议的,行政复议人员应当向申请人、被申请人和第三人作出说明。
  经申请人和第三人同意,海关行政复议机关可以通过出版物、海关门户网站、海关公告栏等方式公布生效的行政复议法律文书。
  第七十八条 《行政复议决定书》送达申请人、被申请人和第三人后,海关行政复议机关发现《行政复议决定书》有需要补充、更正的内容,但是不影响行政复议决定的实质内容的,应当制发《行政复议决定补正通知书》,并且送达申请人、被申请人和第三人。
  第七十九条 有下列情形之一的,海关行政复议机关应当决定驳回行政复议申请:
  (一)申请人认为海关不履行法定职责申请行政复议,海关行政复议机关受理后发现被申请人没有相应法定职责或者被申请人在海关行政复议机关受理该行政复议申请之前已经履行法定职责的;
  (二)海关行政复议机关受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合受理条件的。
  海关行政复议机关的上一级海关认为该行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。
  第八十条 申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经海关行政复议机构同意,可以撤回。
  申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
  第八十一条 行政复议期间被申请人改变原具体行政行为,但是申请人未依法撤回行政复议申请的,不影响行政复议案件的审理。
  第八十二条 行政复议期间有下列情形之一的,行政复议终止:
  (一)申请人要求撤回行政复议申请,海关行政复议机构准予撤回的;
  (二)作为申请人的自然人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的;
  (三)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的;
  (四)申请人与被申请人达成和解,并且经海关行政复议机构准许的;
  (五)申请人对海关限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的,或者申请人对海关扣留财产的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该扣留财产的行政强制措施变更为刑事扣押的;
  (六)依照本办法第五十五条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的;
  (七)申请人以传真、电子邮件形式递交行政复议申请书后未在规定期限内提交有关材料的原件的。
  行政复议终止,海关行政复议机关应当制作《行政复议终止决定书》,并且送达申请人、被申请人和第三人。

第六节 行政复议和解和调解

  第八十三条 公民、法人或者其他组织对海关行使法律、行政法规或者海关规章规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,在海关行政复议机关作出行政复议决定之前,申请人和被申请人可以在自愿、合法基础上达成和解。
  第八十四条 申请人和被申请人达成和解的,应当向海关行政复议机构提交书面和解协议。和解协议应当载明行政复议请求、事实、理由和达成和解的结果,并且由申请人和被申请人签字或者盖章。
  第八十五条 海关行政复议机构应当对申请人和被申请人提交的和解协议进行审查,和解确属申请人和被申请人的真实意思表示,和解内容不违反法律、行政法规或者海关规章的强制性规定,不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的,应当准许和解,并且终止行政复议案件的审理。
  准许和解并且终止行政复议的,应当在《行政复议终止决定书》中载明和解的内容。
  第八十六条 经海关行政复议机关准许和解的,申请人和被申请人应当履行和解协议。
  第八十七条 经海关行政复议机关准许和解并且终止行政复议的,申请人以同一事实和理由再次申请行政复议的,不予受理。但是,申请人提出证据证明和解违反自愿原则或者和解内容违反法律、行政法规或者海关规章的强制性规定的除外。
  第八十八条 有下列情形之一的,海关行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:
  (一)公民、法人或者其他组织对海关行使法律、行政法规或者海关规章规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;
  (二)行政赔偿、查验赔偿或者行政补偿纠纷。
  第八十九条 海关行政复议机关主持调解应当符合以下要求:
  (一)调解应当在查明案件事实的基础上进行;
  (二)海关行政复议机关应当充分尊重申请人和被申请人的意愿;
  (三)组织调解应当遵循公正、合理原则;
  (四)调解结果应当符合有关法律、行政法规和海关规章的规定,不得违背法律精神和原则;
  (五)调解结果不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
  第九十条 海关行政复议机关主持调解应当按照下列程序进行:
  (一)征求申请人和被申请人是否同意进行调解的意愿;
  (二)经申请人和被申请人同意后开始调解;
  (三)听取申请人和被申请人的意见;
  (四)提出调解方案;
  (五)达成调解协议。
  调解期间申请人或者被申请人明确提出不进行调解的,应当终止调解。终止调解后,申请人、被申请人再次请求海关行政复议机关主持调解的,应当准许。
  第九十一条 申请人和被申请人经调解达成协议的,海关行政复议机关应当制作《行政复议调解书》。《行政复议调解书》应当载明下列内容:
  (一)申请人姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);
  (二)被申请人名称、地址、法定代表人姓名;
  (三)申请人申请行政复议的请求、事实和理由;
  (四)被申请人答复的事实、理由、证据和依据;
  (五)行政复议认定的事实和相应的证据;
  (六)进行调解的基本情况;
  (七)调解结果;
  (八)申请人、被申请人履行调解书的义务;
  (九)日期。
  《行政复议调解书》应当加盖海关行政复议机关的印章。《行政复议调解书》经申请人、被申请人签字或者盖章,即具有法律效力。
  第九十二条 申请人和被申请人提交书面和解协议,并且要求海关行政复议机关按照和解协议内容制作《行政复议调解书》的,行政复议机关应当进行审查,申请人和被申请人达成的和解协议符合本办法第八十九条第(四)项、第(五)项规定的,海关行政复议机关可以根据和解协议的内容按照本办法第九十一条的规定制作《行政复议调解书》。
  第九十三条 调解未达成协议或者行政复议调解书生效前一方反悔的,海关行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

第七节 行政复议决定的执行

  第九十四条 申请人认为被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、行政复议调解书的,可以申请海关行政复议机关责令被申请人履行。
  海关行政复议机关发现被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、行政复议调解书的,应当责令其限期履行,并且制作《责令限期履行行政复议决定通知书》,送达被申请人。
  第九十五条 申请人在法定期限内未提起行政诉讼又不履行海关行政复议决定的,按照下列规定分别处理:
  (一)维持具体行政行为的海关行政复议决定,由作出具体行政行为的海关依法强制执行或者申请人民法院强制执行;
  (二)变更具体行政行为的海关行政复议决定,由海关行政复议机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。海关行政复议机关也可以指定作出具体行政行为的海关依法强制执行,被指定的海关应当及时将执行情况上报海关行政复议机关。
  第九十六条 申请人不履行行政复议调解书的,由作出具体行政行为的海关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

第六章 海关行政复议指导和监督

  第九十七条 海关行政复议机关应当加强对行政复议工作的领导。
  海关行政复议机构按照职责权限对行政复议工作进行督促、指导。
  第九十八条 上级海关应当加强对下级海关履行行政复议职责的监督,通过定期检查、抽查等方式,对下级海关的行政复议工作进行检查,并且及时反馈检查结果。
  海关发现本海关或者下级海关作出的行政复议决定有错误的,应当予以纠正。
  第九十九条 海关行政复议机关在行政复议期间发现被申请人的具体行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作《行政复议意见书》,对被申请人纠正执法行为、改进执法工作提出具体意见。
  被申请人应当自收到《行政复议意见书》之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况报告海关行政复议机构。
  第一百条 海关行政复议机构在行政复议期间发现法律、行政法规、规章的实施中带有普遍性的问题,可以向有关机关提出完善立法的建议。
  海关行政复议机构在行政复议期间发现海关执法中存在的普遍性问题,可以制作《行政复议建议书》,向本海关有关业务部门提出改进执法的建议;对于可能对本海关行政决策产生重大影响的问题,海关行政复议机构应当将《行政复议建议书》报送本级海关行政首长;属于上一级海关处理权限的问题,海关行政复议机关可以向上一级海关提出完善制度和改进执法的建议。
  第一百零一条 各级海关行政复议机关办理的行政复议案件中,申请人与被申请人达成和解协议后海关行政复议机关终止行政复议,或者申请人与被申请人经调解达成协议,海关行政复议机关制作行政复议调解书的,应当向海关总署行政复议机构报告,并且将有关法律文书报该部门备案。
  第一百零二条 海关行政复议机构在办理行政复议案件的过程中,应当及时将制发的有关法律文书在海关行政复议信息系统中备案。
  第一百零三条 海关行政复议机构应当每半年向本海关和上一级海关行政复议机构提交行政复议工作状况分析报告。
  第一百零四条 海关总署行政复议机构应当每半年组织一次对行政复议人员的业务培训,提高行政复议人员的专业素质。
  其他海关行政复议机构可以根据工作需要定期组织对本海关行政复议人员的培训。
  第一百零五条 海关行政复议机关对于在办理行政复议案件中依法保障国家利益、维护公民、法人或者其他组织的合法权益、促进海关依法行政和社会和谐、成绩显著的单位和人员,应当依照《海关系统奖励规定》给予表彰和奖励。
  海关行政复议机关应当定期总结行政复议工作,对在行政复议工作中做出显著成绩的单位和个人,应当依照《海关系统奖励规定》给予表彰和奖励。

第七章 法律责任

  第一百零六条 海关行政复议机关、海关行政复议机构、行政复议人员有行政复议法第三十四条、第三十五条、行政复议法实施条例第六十四条规定情形的,依照行政复议法、行政复议法实施条例的有关规定处理。
  第一百零七条 被申请人有行政复议法第三十六条、第三十七条、行政复议法实施条例第六十二条规定情形的,依照行政复议法、行政复议法实施条例的有关规定处理。
  第一百零八条 上级海关发现下级海关及有关工作人员有违反行政复议法、行政复议法实施条例和本办法规定的,应当制作《处理违法行为建议书》,向有关海关提出建议,该海关应当依照行政复议法和有关法律、行政法规的规定作出处理,并且将处理结果报告上级海关。
  海关行政复议机构发现有关海关及其工作人员有违反行政复议法、行政复议法实施条例和本办法规定的,应当制作《处理违法行为建议书》,向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分建议,也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理;接受转送的人事、监察部门应当依法处理,并且将处理结果通报转送的海关行政复议机构。

第八章 附  则

  第一百零九条 海关行政复议期间的计算和行政复议法律文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。
  本办法关于行政复议期间有关“5日”、“7日”的规定是指工作日,不含节假日。
  第一百一十条 海关行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。
  海关行政复议活动所需经费、办公用房以及交通、通讯、监控等设备由各级海关予以保障。
  第一百一十一条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内向海关申请行政复议,适用本办法。
  第一百一十二条 海关行政复议机关可以使用行政复议专用章。在海关行政复议活动中,行政复议专用章和行政复议机关的印章具有同等法律效力。
  第一百一十三条 海关行政复议机关办理行政复议案件、海关作为被申请人参加行政复议活动,该海关行政复议机构应当对有关案件材料进行整理,按照规定立卷归档。
  第一百一十四条 本办法由海关总署负责解释。
  第一百一十五条 本办法自2007年11月1日起施行。1999年8月30日海关总署令第78号发布的《中华人民共和国海关实施〈行政复议法〉办法》同时废止。

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人事争议案件的法律适用问题急待规范
                  ——目前最好的一个关于人事争议案件的法律适用的地方法院司法文件
                      ——关于最高人民法院[法释(2003)13号]司法解释有关具体问题的思考(五)
四川精济律师事务所 何宁湘律师



  [ 问题的由来 ]
  自最高人民法院2003年9月5日生效施行的法释[2003]13号司法解释《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》正式使人事案件的处理进入司法程序至今已过去整整一年了。在这一年中,人事争议案件诉讼司法实践也不可避免的遇到了仲裁前置、法院管辖、受理、仲裁委的不受理、仲裁决定与仲裁裁决、程序问题与实体问题、人事政策文件与劳动法律法规的适用等诸多问题,其中表现最为普遍是审理人事争议案件的法律适用问题。
  在此期间,由于法释[2003]13号司法解释的起草者们并未估计到上述问题大量出现以及基层人民法院与人民群众的强烈反映,更不可能在该司法解释中对上述问题规定,故北京市高级人民法院率先出台了《关于事业单位人事争议案件受理和管辖问题的通知》。对法律适用问题这一重大问题,最高人民法院出台了法函[2004]30号《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》。四川省高级人民法院、江苏省高级人民法院等也相继出台地方法院司法文件。但从北京市、四川省高级人民法院的司法文件规定中,仅仅是解决管辖、受理等程序方面的问题作了具体规定,但对上述大部问题仍未能涉及且各地规定不尽一致,它将导致审判结果存在较大差异。而最高人民法院法函[2004]30号司法文件虽对“审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定”、“对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定”对法释[2003]13号司法解释作了进一步规定,但其不但没有很好地解决存在的问题,反而引出更多的新问题(注:参见《浅析最高人民法院法函[2004]30号文存在的有关问题》一文)。因此,人事争议案件的法律适用问题急待规范。
  最近获悉江苏省高级人民法院于2004年6月18日出台了苏高法审委[2004]114号《关于审理事业单位人事争议案件若干问题的意见》。该文对当前人事争议诉讼案件出现的诸多问题均作出了地方性司法实践具体规定,它是目前最好的、最全面的一个关于人事争议案件法律适用的地方法院司法文件(注:由于该文为法院审判委员会文件,一般不向社会公布,网上贴出最早的为:2004年8月20日徐州人才人事网-http://www.xzrsrc.gov.cn/index.asp),下面着重对该司法文件的具体规定作一个粗浅解读。

  [ 条文解读 ]
  一、管辖与受理: 【苏高法审委[2004]114号 条文】
  1、事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同发生争议,当事人对人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服,自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院起诉的,人民法院应依法受理;未经人事争议仲裁委员会仲裁的,人民法院不予受理。
  2、事业单位人事争议案件由事业单位所在地或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。
  3、人民法院审理事业单位人事争议案件的案由为“人事争议”。
  4、人民法院受理事业单位人事争议案件,应当以争议的双方为诉讼当事人。
【条文解读】
  1、法院受理范围为:事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同发生争议。该规定以聘用合同为准,没有附加事业单位人员的身份条件,应理解为只要是同事业单位签订了聘用合同的人,至于什么身份已不重要,这样将事业单位现存各类人员归为一类,享有同样的权利义务的做法,非常好,对全体人员都公平,一视同仁,当然事业单位的工人签订劳动合同的除外。
  规定未经人事争议仲裁前置程序的人民法院不受理。这里的“仲裁裁决”应包括仲裁委员会作出的《裁决书》与《决定书》、《通知书》,即广义的仲裁裁决概念。
  2、地域管辖:一般情形下,事业单位所在地与聘用合同履行地同一,但亦有特殊情形,如事业单位的外地或本地其他行政区域的工作办事机构,此时由诉讼当事人选择。
  3、诉讼当事人:即由聘用合同而产生的法律上的、直接利害关系的当事人。

  二、法律适用: 【苏高法审委[2004]114号 条文】
  8、人事争议案件的处理,应当依照有关的法律、行政法规和地方性法规办理;法律、行政法规和地方性法规没有明确规定的,可以参照与法律、法规不相抵触的部门规章、国家有关人事政策、地方政府规章及人事管理规范性文件处理;前述规定、规章及规范性文件均未明确,纠纷的性质与劳动争议又比较相似的,也可以参照处理劳动争议的相关规定进行处理。
  9、事业单位经过职工代表大会通过并已公示的规章制度,与法律、行政法规及政策规定不相抵触的,可以作为处理人事争议案件的参考。
【条文解读】
  1、该条文对审理人事争议案件的法律适用方面作出了符合我国人事制度现状的规定。其适用顺序:1、适用法律法规;2、参照与法不抵触的部门规章、人事政策、政府规章、人事管理规范性文件处理;3、参照处理劳动争议的相关规定进行处理;
  2、与法律不抵触的“事业单位经过职工代表大会通过并已公示的规章制度”作为参考。 
  3、存在的问题是:(1)、与最高人民法院法释[2003]13号司法解释与法函[2004]30号司法文件关于“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”的规定直接抵触。虽然最高人民法院的规定存在不明确、不具体、不宜审判操作的问题,但相对而言是“上位法”,而苏高法审委[2004]114号是“下位法”,这里出现了司法解释代替了立法,而地方法院的文件又与司法解释相抵触的重大法律制度问题。(2)、《立法法》生效施行后,新颁布部门规章已不属于行政法规范围,那么人事政策、政府规章、人事管理规范性文件的参照是否合法;(3)、基层法院是否具有认定部门规章、人事政策、政府规章、人事管理规范性文件是否与法律法规抵触的权利与能力;(4)、人民法院审理各类案件只能适用法律法规,对于其他的规范如何参照、如何参考,参照与参考是否具有法律效力。

  三、举证: 【苏高法审委[2004]114号 条文】
  10、事业单位与其工作人员订立聘用合同,应当作为当事人提交的证据材料。
  11、因事业单位作出的辞退、减少劳动报酬、计算工作人员工作年限等决定而发生的人事争议,事业单位负举证责任。
【条文解读】
  1、第10条规定《聘用合同》是双方必须举证的证据材料。
  2、第11条规定了事业单位的举证责任,即举证责任分配中事业单位负有的举证倒置的责任方面。    

  四、审理: 【苏高法审委[2004]114号 条文】
  12、事业单位对其工作人员作出的辞退等处理决定确有错误的,人民法院可以依法判决予以撤销。
  对于追索劳动报酬、培训费用及其他相关费用的人事争议案件,给付数额不当的,人民法院可以予以变更。
  15、人民法院依法受理的事业单位人事争议案件,由审理劳动争议案件的审判庭进行审理。
【条文解读】
  1、第12条规定了人民法院作出实体裁决的方面与具体操作。
  2、第15条是人民法院职权范围与当事人没有直接关系,人事争议与劳动争议案件均由人民法院民庭审理,这里只是作再次明确。对于法院没有执行该规定的,如当法院将人事争议案件交由行政庭或其他审判庭审理的情形时,当事人可以提出异议或向上级人民法院、人民检察院提出监督请求。如果向受诉法院提出异议而未获准的,当事人可以作为上诉理由。

  五、执行: 【苏高法审委[2004]114号 条文】
  5、事业单位人事争议仲裁裁决书生效后,一方当事人在规定的期限内不起诉又不履行的,另一方当事人可以向人民法院申请执行,人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的执行程序办理。
  6、事业单位人事争议当事人向人民法院申请执行的期限为一年,自人事仲裁裁决书规定履行期间的最后一日起计算。

关于加强大型公共建筑工程建设管理的若干意见

建设部 国家发展和改革委员会 财政部等


关于加强大型公共建筑工程建设管理的若干意见




建质[2007]1号

各省、自治区建设厅、发展改革委、财政厅、监察厅、审计厅,直辖市建委、规划局(规委)、发展改革委、财政局、监察局、审计局:

  大型公共建筑一般指建筑面积2万平方米以上的办公建筑、商业建筑、旅游建筑、科教文卫建筑、通信建筑以及交通运输用房。随着我国经济和社会快速发展,大型公共建筑日益增多,既促进了经济社会发展,又增强了为城市居民生产生活服务的功能。国家对大型公共建筑建设管理不断加强,逐步走上法制化轨道。但当前一些大型公共建筑工程,特别是政府投资为主的工程建设中还存在着一些亟待解决的问题,主要是一些地方不顾国情和财力,热衷于搞不切实际的“政绩工程”、“形象工程”;不注重节约资源能源,占用土地过多;一些建筑片面追求外形,忽视使用功能、内在品质与经济合理等内涵要求,忽视城市地方特色和历史文化,忽视与自然环境的协调,甚至存在安全隐患。这些问题必须采取有效措施加以解决。为进一步加强大型公共建筑建设管理,特提出以下意见:

  一、贯彻落实科学发展观,进一步端正建设指导思想

  1、从事建筑活动,尤其是进行大型公共建筑工程建设,要贯彻落实科学发展观,推进社会主义和谐社会建设,坚持遵循适用、经济,在可能条件下注意美观的原则。要以人为本,立足国情,弘扬历史文化,反映时代特征,鼓励自主创新。要确保建筑全寿命使用周期内的可靠与安全,注重投资效益、资源节约和保护环境,以营造良好的人居环境。

  二、完善并严格执行建设标准,提高项目投资决策水平

  2、坚持对政府投资大型公共建筑工程立项的科学决策和民主决策。大型公共建筑工程的数量、规模和标准要与国家和地区经济发展水平相适应。项目投资决策前,建设单位应当委托专业咨询机构编制内容全面的可行性研究报告;应当组织专家合理确定工程投资和其他重要技术、经济指标,精心做好工程建设的前期工作。

  3、建立和完善政府投资项目决策阶段的建设标准体系。建设主管部门要重点加强文化、体育等大型公共建筑建设标准的编制,完善项目决策依据。总结国内外大型公共建筑建设经验,按照发展节能省地型建筑的要求,大型公共建筑工程要在节能、节地、节水、节材指标方面起到社会示范作用,并适时修订完善标准。

  4、严格执行已发布的建设标准。国家已发布的建设标准、市政工程投资估算指标、建设项目经济评价规则,是编制项目建议书和可行性研究报告的重要依据,建设单位要严格执行。建设主管部门和发展改革主管部门要加强对标准实施情况的监督检查,建立和完善强制性标准的实施和监管机制。

  5、严格履行固定资产投资项目管理程序。各级发展改革等主管部门要按照《国务院关于投资体制改革的决定》要求,加强对大型公共建筑项目的审批、核准或者备案管理。

  6、加强对政府投资大型公共建筑工程造价的控制。有关主管部门要规范和加强对政府投资的大型公共建筑工程可行性研究投资估算、初步设计概算和施工图预算的管理,严格执行经批准的可行性研究投资估算和初步设计概算,可行性研究报告批复的建设规模,原则上在初步设计等后续工作中不得突破。建设单位应积极推行限额设计,并在设计招标文件中予以明确。

  三、规范建筑设计方案评选,增强评审与决策透明度

  7、加强城市规划行政管理部门对大型公共建筑布局和设计的规划管理工作。大型公共建筑的布局要符合经批准的城市规划;大型公共建筑的方案设计必须符合所在地块的控制性详细规划的有关规定;做好城市设计,并作为建筑方案设计的重要参考依据。大型公共建筑设计要重视保护和体现城市的历史文化、风貌特色。

  8、鼓励建筑设计方案国内招标。政府投资的大型公共建筑,建设单位应立足国内组织设计方案招标,避免盲目搞国际招标。组织国际招标的,必须执行我国的市场准入及设计收费的有关规定,并给予国内外设计单位同等待遇。

  9、细化方案评审办法。要在现有的建筑工程设计招标投标办法以及我国入世承诺的基础上,研究制订有关大型公共建筑工程方案设计招投标的管理办法,以进一步明确方案设计的内容和深度要求,完善方案设计评选办法,确保招标的公开、公平、公正。

  10、明确方案设计的评选重点。方案设计的评选首先要考虑建筑使用功能等建筑内涵,还要考虑建筑外观与传统文化及周边环境的整体和谐。对政府或国有企事业单位投资的大型公共建筑项目,参与投标的设计方案必须包括有关使用功能、建筑节能、工程造价、运营成本等方面的专题报告,防止单纯追求建筑外观形象的做法。

  11、建立公开透明的专家评审和社会公示制度。建设单位要进一步明确大型公共建筑设计方案评审专家的条件和责任。大型公共建筑必须依照有关法律法规实行公开招标,其方案评审专家应由城市规划、建筑、结构、机电设备、施工及建筑经济等各方面专家共同组成,评委名单和评委意见应当向社会公示,征求社会意见,接受社会监督,提高方案评审的透明度。对于政府投资的有重大社会影响的标志性建筑,应通过一定方式直接听取公众对设计方案的意见。

  12、进一步明确和强化项目业主责任。政府投资的大型公共建筑工程必须明确项目建设各方主体,落实责任。当建设单位采用经专家评审否定的设计方案时,应当向主管部门和专家委员会说明理由。

  13、加强方案评选后的监督管理。政府投资的大型公共建筑方案设计确定的建设内容和建设标准不得超出批准的可行性研究报告中提出的各项经济技术指标要求,应满足初步设计阶段控制概算的需要。如果中标的设计方案在初步设计时不能满足控制概算的需要,主管部门应责成建设单位重新选定设计方案。

  14、提高工程设计水平。设计单位要贯彻正确的建设指导思想,突出抓好建筑节能、节地、节水、节材和环保,提高原创设计能力和科技创新能力,不断提高设计水平。建设单位应鼓励不同的设计单位联合设计,集体创作,取长补短。鼓励对大型公共建筑工程的初步设计进行优化设计,提高投资效益。

  四、强化大型公共建筑节能管理,促进建筑节能工作全面展开

  15、新建大型公共建筑要严格执行工程建设节能强制性标准。贯彻落实《国务院关于加强节能工作的决定》,把能耗标准作为建设大型公共建筑项目核准和备案的强制性门槛,遏制高耗能建筑的建设。新建大型公共建筑必须严格执行《公共建筑节能设计标准》和有关的建筑节能强制性标准,建设单位要按照相应的建筑节能标准委托工程项目的规划设计,项目建成后应经建筑能效专项测评,凡达不到工程建设节能强制性标准的,有关部门不得办理竣工验收备案手续。

  16、加强对既有大型公共建筑和政府办公建筑的节能管理。建设主管部门要建立并逐步完善既有大型公共建筑运行节能监管体系,研究制定公共建筑用能设备运行标准及采暖、空调、热水供应、照明能耗统计制度。要对政府办公建筑和大型公共建筑进行能效测评,并将测评结果予以公示,接受社会监督,对其中能耗高的要逐步实施节能改造。要研究制定公共建筑能耗定额和超定额加价制度。各地应结合实际,研究制定大型公共建筑单位能耗限额。

  五、推进建设实施方式改革,提高工程质量和投资效益

  17、不断改进大型公共建筑建设实施方式。各级发展改革主管部门、财政主管部门和建设主管部门要积极改革政府投资工程的建设管理模式。对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。同时,对大型公共建筑,也要积极推行工程总承包、项目管理等模式。建立和完善政府投资项目的风险管理机制。制定鼓励设计单位限额设计、代建单位控制造价的激励政策。

  六、加强监督检查,确保各项规定的落实

  18、加强对大型公共建筑质量和安全的管理。参与大型公共建筑建设的有关单位要严格执行施工图审查、质量监督、安全监督、竣工验收等管理制度,严格执行工程建设强制性标准,确保施工过程中的安全,确保整个使用期内的可靠与安全,确保室内环境质量,确保防御自然灾害和应对突发事件的能力。

  19、加强对大型公共建筑工程建设的监督检查。大型公共建筑项目建设期间,建设行政主管部门要会同其他有关部门定期对大型公共建筑工程建设情况进行检查,对存在的违反管理制度和工程建设强制性标准等问题,要追究责任,依法处理。政府投资的大型公共建筑项目建成使用后,发展改革、财政、建设、监察、审计部门要按各自职责,对项目的规划设计、成本控制、资金使用、功能效果、工程质量、建设程序等进行检查和评价,总结经验教训,并根据检查和评价发现的问题,对相关责任单位和责任人作出处理。

  20、加强对中小型公共建筑建设的管理。对于2万平方米以下的中小型公共建筑,特别是社区中心、卫生所、小型图书馆等,各地要参照本意见精神,切实加强对其管理,以保障公共利益和公共安全。

  各地要根据本意见的精神,结合当地实际制定加强大型公共建筑工程建设管理的实施意见和具体办法,并加强监督检查,将本意见的各项要求落到实处,切实提高我国大型公共建筑工程建设管理水平。



中华人民共和国建设部
中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国财政部
中华人民共和国监察部
中华人民共和国审计署
二○○七年一月五日