鞍山千山风景名胜区条例

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鞍山千山风景名胜区条例

辽宁省鞍山市人大常委会


鞍山千山风景名胜区条例

(1998年10月30日鞍山市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1998年11月28日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 根据2008年10月30日鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2008年11月28日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准的《鞍山市人大常委会关于修改〈鞍山千山风景名胜区管理条例〉的决定》修正)

  第一条 为了加强对千山风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区条例》和相关法律、法规,制定本条例。
  第二条 本条例适用于在鞍山市行政区域内的千山风景名胜区(以下简称风景区)及保护地带。
  第三条 凡进入风景区的国内外旅游者,风景区和保护地带内的单位、居民与保护、管理、利用和开发风景名胜资源相关的机关、团体、部队、企事业单位及其他组织、个人,均须遵守本条例。
  第四条 鞍山市千山风景名胜区管理委员会(以下简称管委会)是鞍山市人民政府的派出机构,代表市政府对风景区的规划、保护和利用实行统一管理。其主要职责是:
  (一)保护风景区名胜资源、文物、自然生态环境;
  (二)实施风景区规划,科学利用、合理开发风景名胜资源;
  (三)植树绿化,护林防火,防治林木病虫害和防止水土流失;
  (四)建设、管理和保护风景区设施,改善游览服务条件;
  (五)审查、监督风景区内的建设项目和卫生防疫监察管理;
  (六)保护佛教、道教正常的宗教活动;
  (七)其他管理事项。
  第五条 市政府各有关部门应当依法按照各自职责协助管委会做好风景区管理工作。
  第六条 管委会负责具体组织实施经批准的风景区总体规划及其详细规划。风景区内村镇建设规划及集体土地、山林利用规划,应当服从风景区规划。
  保护地带各项专业规划及其所在地城市分区规划的编制,应当征求管委会意见。
  风景区规划按照法定程序编制和报批后,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自调整和变更。确需调整和变更的,应当按照原审批程序办理。
  第七条 风景区的一切自然景物和人文景物及其所处的环境,均属风景名胜资源。国家所有、集体所有的风景名胜资源均应当按照国家有关规定统一进行保护和管理。
  第八条 对风景区内的寺庙、碑碣、石刻、石雕、古建筑、古墓葬等人文景物必须严格保护,禁止占用、拆迁、损毁、破坏等行为。对具有历史、艺术、科学价值的文物,必须遵照《中华人民共和国文物保护法》和有关规定严格保护,及时修缮。
  第九条 对风景区的古树、名木、奇峰、异石、地热水、名泉和冰川遗迹必须实行特殊保护,应当建立档案,悬挂标牌,制定保护措施。
  第十条 在风景区内禁止开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动。
  第十一条 对风景区的水体,除按风景区规划的要求整修、利用外,均应当保持原状,不得截流、改向或者作其他改变。
  禁止向前款规定的水体排放、倾倒污水、垃圾及其他污染物。
  管委会应当会同市相关部门对水体进行定期检测。
  第十二条 加强风景区林木的保护,做好植树绿化、封山育林、护林防火和防止病虫害工作,按照规划要求进行抚育管理。
  风景区内国有林木的抚育、更新性采伐,管委会必须预先提出计划,报林业主管部门审核批准。禁止采伐名木古树。
  农村集体经济组织采伐风景区内集体所有的林木及农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木,必须经管委会同意,再按有关规定办理有关审批手续。
  不得擅自采挖苗木、花、草、药材及珍稀植物。因科研、教学需要采集标本、野生药材及其他林产品的,必须经管委会同意,在指定地点限量采集。
  第十三条 风景区应当切实维护好动物的栖息、繁殖环境,为野生动物创造必要的栖息、繁殖条件。禁止猎捕和伤害野生动物。
  第十四条 风景区和保护地带内,应当加强防火管理工作。管委会防火指挥部全面负责防火、灭火的组织领导;凡在风景区内和保护地带内的机关、部队、企事业单位和居(村)民委员会均为联防单位,应当签订联防协议;健全防火组织,完善防火设施,划定责任区,落实责任制。
  一切进入风景区的机动车辆,必须配带灭火器,进入风景区的人员,禁止在规定的吸烟地点以外区域吸烟;禁止携带、存放易燃、易爆品;禁止篝火、野炊、烧荒、烧纸;禁止损坏防火设施。
  第十五条 风景区内各项建设应当严格执行风景区规划。风景区内的建筑物布局、设计,均应当与周围景观相协调。工程施工时,必须严格保护施工现场周围的景物与环境。
  禁止违反风景区规划,在风景区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑;已经建设的,应当按照风景区规划,逐步迁出。
  禁止在风景区内修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施。
  在风景区内从事以上两款禁止范围以外的建设活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定办理审批手续。
  第十六条 风景区内禁止建设工矿企业及有碍景观的工程设施。对原有企业及工程设施应当进行清理整顿,凡有碍观瞻的,应当限期改造、拆除或者外迁。
  禁止在风景区内从事木材加工经营活动。
  第十七条 在风景区内进行下列活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准:
  (一)设置、张贴商业广告;
  (二)举办大型游乐等活动;
  (三)改变水资源、水环境自然状态的活动;
  (四)其他影响生态和景观的活动。
  第十八条 保护地带内要保护好地貌、山体、林木植被,搞好封山育林、植树绿化。
  保护地带内的各项建设,都应当与景观相协调,不得建设破坏景观、污染环境、妨碍游览的设施。
  保护地带原行政管理和隶属关系、权属不变。管委会根据规划对保护地带提出环境要求,由当地行政管理机关实施。
  千山东路倪家台至千山正门段公路两侧,鞍会公路上石桥至庙宇岭段公路两侧的建设规划、建筑物的设计,应当与风景区的景观相协调。
  第十九条 管委会应当确定各景区、景点的游览接待容量和游览路线,制定旅游旺季疏导游客的具体方案,有计划地组织游览活动。不得超过允许容量接纳游人。
  风景区的游览票价应当根据国家有关物价管理的规定确定。
  第二十条 进入各游览区的车辆,必须执行管委会关于车辆的管理的规定,按指定路线行驶,在规定的地点停放。
  第二十一条 风景区的服务网点和公用设施,由管委会统一规划和管理。进入风景区经营的单位和个人,应当按规定的地点和经营范围文明经营。
  禁止倒卖风景区各类门票(证)。
  第二十二条 管委会应当加强风景区内的卫生防疫监察管理。设置必要的卫生设施,妥善处理污水、垃圾,保持整洁优美的游览环境。对不符合卫生标准的,应当及时处理。
  第二十三条 管委会应当加强风景区的安全管理。游览区的险要部位,都应当设置安全设施。未设安全设施或者安全设施损坏的,应当暂时封闭。危岩险石和其他不安全因素应当及时排除,险峰峭壁应当设警牌,保障游人安全。
  第二十四条 风景区应当加强治安管理,经常进行治安巡逻检查,及时制止、处理破坏风景名胜资源和危及游人安全的行为。
  第二十五条 进入风景区的旅游者和其他人员,应当爱护风景名胜资源和各项安全设施、公共设施,维护环境卫生和公共秩序,遵守风景区的有关规定。不准私自在景物上刻划、涂写;不准随地吐痰、便溺;不准乱扔果皮、食品、包装物;不准乱倒垃圾、污物。
  第二十六条 违反本条例,有下列行为之一的,由管委会依据下列规定予以处罚:
  (一)违反本条例第十条规定,在风景区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款。个人在风景区内进行开荒、修坟立碑等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处1000元以上1万元以下的罚款;
  (二)违反本条例第十五条第二款、第三款规定的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款;
  (三)违反本条例第十五条第四款规定,在风景区内从事禁止范围以外的建设活动,未经管委会审核的,责令停止建设、限期拆除,对个人处2万元以上5万元以下的罚款,对单位处20万元以上50万元以下的罚款;
  (四)违反本条例第十七条规定的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,并处10万元以上20万元以下的罚款;
  (五)违反本条例的规定,在景物、设施上刻划、涂污或者在风景区内乱扔垃圾的,责令恢复原状或者采取其他补救措施,处50元的罚款;刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的,由公安机关按照治安管理处罚法的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 本条例第二十六条规定的违法行为,依照有关法律、行政法规的规定,有关部门已经予以处罚的,管委会不再处罚。
  第二十八条 风景区工作人员因失职而造成火灾、人身伤亡、景物损毁及其他事故的,分别由市人民政府、管委会根据情节轻重对责任人给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 本条例自1999年1月1日起施行。



鞍山市人大常委会关于修改
《鞍山千山风景名胜区管理条例》的决定

  (2008年10月30日鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2008年11月28日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准)

  鞍山市人大常委会决定对《鞍山千山风景名胜区管理条例》(以下简称《条例》)作如下修改:
  一、《条例》名称中删去“管理”二字。
  二、第一条修改为“为了加强对千山风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区条例》和相关法律、法规,制定本条例。”
  三、第五条修改为“市政府各有关部门应当依法按照各自职责协助管委会做好风景区管理工作。”
  四、第六条修改为“管委会负责具体组织实施经批准的风景区总体规划及其详细规划。风景区内村镇建设规划及集体土地、山林利用规划,应当服从风景区规划。
  保护地带各项专业规划及其所在地城市分区规划的编制,应当征求管委会意见。
  风景区规划按照法定程序编制和报批后,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自调整和变更。确需调整和变更的,应当按照原审批程序办理。”
  五、第十条修改为“在风景区内严禁开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动。”
  六、第十一条第一款修改为“对风景区的水体,除按风景区规划的要求整修、利用外,均应当保持原状,不得截流、改向或者作其他改变。”
  七、第十一条增加一款作第三款,表述为“管委会应当会同市相关部门对水体进行定期检测。”
  八、删去第十二条第四款。
  九、第十五条修改为“风景区内各项建设应当严格执行风景区规划。风景区内的建筑物布局、设计,均应当与周围景观相协调。工程施工时,必须严格保护施工现场周围的景物与环境。
  禁止违反风景区规划,在风景区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑;已经建设的,应当按照风景区规划,逐步迁出。
  禁止在风景区内修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施。
  在风景区内从事以上两款禁止范围以外的建设活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定办理审批手续。”
  十、第十六条修改为“风景区内禁止建设工矿企业及有碍景观的工程设施。对原有企业及工程设施应当进行清理整顿,凡有碍观瞻的,应当限期改造、拆除或者外迁。
  禁止在风景区内从事木材加工经营活动。”
  十一、增加一条作第十七条,表述为“在风景区内进行下列活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准:(一)设置、张贴商业广告;(二)举办大型游乐等活动;(三)改变水资源、水环境自然状态的活动;(四)其他影响生态和景观的活动。”
  十二、第二十条增加一款作第二款,表述为“禁止倒卖风景区各类门票(证)。”
  十三、删去第二十二条。
  十四、第二十六条修改为“违反本条例,有下列行为之一的,由管委会依据下列规定予以处罚:
  (一)违反本条例第十条规定,在风景区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款。个人在风景区内进行开荒、修坟立碑等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处1000元以上1万元以下的罚款;
  (二)违反本条例第十五条第二款、第三款规定的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款;
  (三)违反本条例第十五条第四款规定,在风景区内从事禁止范围以外的建设活动,未经管委会审核的,责令停止建设、限期拆除,对个人处2万元以上5万元以下的罚款,对单位处20万元以上50万元以下的罚款;
  (四)违反本条例第十七条规定的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,并处10万元以上20万元以下的罚款;
  (五)违反本条例的规定,在景物、设施上刻划、涂污或者在风景区内乱扔垃圾的,责令恢复原状或者采取其他补救措施,处50元的罚款;刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的,由公安机关按照治安管理处罚法的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  十五、增加一条作为第二十七条,表述为“本条例第二十六条规定的违法行为,依照有关法律、行政法规的规定,有关部门已经予以处罚的,管委会不再处罚。”
  十六、删去第二十八条。
  此外,还对个别文字进行了修改,同时对条款顺序进行了相应调整,修改后《条例》为二十九条。
  本决定自公布之日起施行。



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最高人民法院华东分院关于继承等问题的批复

最高人民法院华东分院


最高人民法院华东分院关于继承等问题的批复

1951年1月18日,最高人民法院华东分院


苏南司法处:
接到你处1950年12月1日苏处研字第2647号报告,提出有关继承等问题,兹经本院研究,提出以下意见希予参考:
(一)解放前所立嗣子是否有继承权的问题:我们认为在中央尚未颁布关于亲属继承等法规以前,对于继承事件,可参考婚姻法的精神来处理,你们的意见所说:“解放前所立嗣子虽为封建制度之产物,惟在当时如已合法取得身份,且为利害关系人所不争,并已成为确定事实者,似不能一律否认其效力”,查反动法律早经共同纲领第十七条明文规定废除,我们既不承认伪法当然谈不到所谓“当时如已合法取得身份”,这一点应该划清界限。其所谓立嗣者,既系封建宗法社会产物,在精神上我们应予否定,只能当作是一种收养关系。收养关系,以双方自愿为原则,(被收养人如未成年须得生父母或其有监护权人之同意)他人不得干涉,这种收养关系成立与否,须看历史事实,事实上已存在收养关系,虽未书立嗣书,应亦承认其有继承权,他人不得干涉,惟在土地改革时期,对于地主恶霸反革命分子他们的继承关系,应特别注意,勿使钻空取巧,破坏土改。
(二)养父母是否可以终止养子女收养关系:收养关系一经成立,即受婚姻法第十三条二款之拘束,非因双方自愿(如养子女尚无独立谋生能力应征得亲生父母或其有监护权人之同意)或有充分理由,不能终止收养关系,如养子是一个二流子,以觊觎财产为目的,不肯劳动,又难以教育,则养父母可以申请撤销收养关系。终止收养关系时,依被收养者的具体情况,应予生活上以适当的照顾,土改分得一份之财产,应归本人所有。
(三)此外你们提出的三、四两个问题:我们认为精神上是一样的,根据伪法院判决不生效力的既定原则,应一律作为新案受理,因这是程序问题,仍须斟酌全部证据,处理结果也并非一定与伪法院判决两样,特加说明,再婚姻法第二十七条明白规定“本法自公布之日施行”,在施行以前的继承事件,如已分析确定,即不应准予追溯既往,引起其他纠纷。


【案情回放】

1996年,中药专家姜某申请一项名称为“一种具有排毒解毒调补养身养颜作用的中药复方制剂”的发明专利,2000年获得授权,2006年姜某将该专利的独占实施权授予原告盘龙云海公司。该专利权利要求载明的必要技术特征为:白术150-240份、枳实100-160份、荷叶60-120份、大黄100-180份、芒硝40-90份、西洋参100-180份、清羊参50-120份、小红参50-120份、肉苁蓉100-180份。

1995年,原告获得地方药品管理部门批准生产“排毒养颜胶囊”,当时没有公开药品处方。1998年,原告起草的“通便消痤胶囊”处方公开登载于卫生部颁布的《药品标准》中药成方制剂第二十册中,其处方为:白术180g、枳实120g、荷叶90g、大黄150g、芒硝20g、西洋参150g、青阳参90g、小红参90g、肉苁蓉150g。经查明此药系“排毒养颜胶囊”曾用名,两者实为同一药品。此药的原料药材组成与涉案专利一致,除芒硝剂量之外,其他原料药材的剂量在专利剂量幅度之内。2009年,被告桑海制药厂获得国家药监局批准生产“排毒养颜片”,该药品处方与“通便消痤胶囊”(即“排毒养颜胶囊”)完全一致,主治功能相同。原告认为被告生产的药品侵犯其享有独占实施权的专利权,遂将被告诉至法院。

一审法院经审理认为,原告未能举证证明“排毒养颜片”处方的芒硝剂量是对涉案专利芒硝剂量的等同替换,遂驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉。2012年2月,云南省高级人民法院作出维持一审判决、驳回上诉的终审判决。

【各方观点】

中药处方是由特定剂量的原料药材组合而成,由于中医的治疗讲究的是随病症的差别来增减原料药材及剂量,如果两个处方的部分原料药材不同或者相同原料药材的剂量不同,所针对的病症与治疗效果可能有别。所以在案件审判中,当专利处方与被控侵权处方的原料药材不同或者相同原料药材的剂量有差异时,若原告主张等同替换侵权会引发广泛争议。

原告认为:组成中药处方的各原料药材从功效来看有君臣佐使之分,君药是治疗主要病症的关键药材,而臣、佐、使药是对君药的治疗效果起到辅助或平衡作用的配药。因此,君药药材及其剂量配比关系才是中药处方的核心技术特征,臣、佐、使药及其剂量则可以进行简单调换,不会影响处方的治疗效果。在专利处方中芒硝处于臣药地位,被控侵权处方对芒硝剂量的改变不会导致治疗效果发生明显变化,故构成对专利处方的等同替换,构成侵权。

被告认为:与专利处方比较,被控侵权处方中芒硝剂量改变是显著的,而且原告自己生产的药品“排毒养颜胶囊”也没有严格采用涉案专利处方,可见芒硝剂量的改变产生了优于专利的治疗效果,不属于等同替换。

某中药专家认为:在涉案专利处方和原、被告共同采用的处方中,芒硝确实不是君药,该药起到的作用是抵消君药过强的促排泄效果对人体机能的损害。根据药理知识和经验分析,芒硝剂量从40份降为20份应当不会对专利处方的疗效和安全性产生明显影响,属于简单的变化。

某知识产权专家认为:等同替换是对专利保护范围确定性原则的突破,如果适用过于宽泛必然损害专利私权与公共领域之间边界的稳定性和可预见性,侵蚀公众使用已有技术进行创新的空间。因此,原告主张等同替换必须充分举证证明,不能以简单推断就予以认定。

【法官回应】

肯定非等同替换是保障技术进步与创新的必要手段

1.肯定和支持对在先专利技术进行非等同替换是专利法隐喻的价值

专利制度的根本宗旨是保障技术进步与创新,它不能仅靠加强创新技术的专有权来实现,维持已有技术信息的可使用性同样重要。专利制度的一项重要功能是:用有期限的专有垄断权来换取技术发明人公开其发明内容。公开的目的是使公众了解、学习和使用新技术。显性的价值是提供充分的技术信息给相关公众,避免重复研发,节省社会成本。但更重要的隐喻价值是为公众创造学习新技术的途径,鼓励和支持对已有技术进行改进或革新,不断生产有益于社会的新技术成果。从属专利就是彰显这一制度价值的典型代表,虽然发明者学习并完整使用了他人在先专利技术,法律依然肯定了它的存在价值,如果过度保护专有权,排斥一切方式对专利技术的使用反而会抑制技术进步和创新。

故而,在专利侵权案件的审理中,当被控侵权技术方案没有完全覆盖专利,存在对应性的不同技术特征,原告就此主张等同替换侵权时,法官应顾及立法隐喻的价值,改变审判思维,谨慎评判:肯定并支持对他人专利实施有价值的技术替换,应把被控侵权技术方案中不同技术特征假定为非等同替换,而等同替换只是特例,所以应由原告负担积极举证责任,并且须设定较高的证明标准,以此维持已有技术信息的可使用性,保障公共利益。除非查明被控侵权技术方案的不同技术特征是对专利对应技术特征简单且无价值的替换,其意在规避专利权,方能判定为等同替换侵权。

2.起到基本相同的功能和效果的不同技术特征之间,并非一定是没有价值的简单替换关系

等同技术是以基本相同手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。对功能和效果相同但技术特征完全不同的两个技术方案,各自具有独立的价值,互不等同已经形成共识。正所谓条条大路通罗马,每一条路都是具有存在价值和意义的事物。对于有部分技术特征相同的两个技术方案,对应的不同部分在功能和效果上应当是雷同的,否则两个技术方案整体功能和效果将会有差异,但这也并不当然构成无价值的等同替换。

两个技术方案中不同技术特征的对应模式可能是单一技术对单一技术,也可能是组合技术对组合技术,还可能是组合技术对单一技术。组合技术是指由多个单技术组合起来发挥出一种功效,每一种技术组合本身就是一个有价值的小方案,尤其是被证明具有新颖性或者创造性时,所以组合对组合模式通常不能判为简单替换。至于组合对单个的模式,组合相对于单个技术而言肯定是繁琐的,如果将组合技术简化为单个技术还能发挥相同的功效,这种改变应当是立法所追求的革新与进步。因此,组合对单个模式更不能随意判为等同替换。

单个对单个模式(两个技术方案存在一个对应的不同技术特征)是司法实践中最常遇到的情况,与组合技术不同单个技术特征通常不具有创造性,容易构成简单替换。但是仍然有例外:由于具有相同功效的单个技术非常多,大多数是本领域内普通技术人员都了解的,但是有些却不同,比如只有持有人才掌握的保密技术、需要具备高级技术水平才能理解和运用的高新技术、最近才公开的新技术,以普通技术人员的知识能力、信息渠道和职业敏感性难以获取并掌握这些技术。可以推知,当普通技术人员打算对他人专利技术进行简单替换时,其“技术库”中很难存有这些特殊技术,只有少数人(秘密技术持有者、高级技术人员或者有特殊获取条件者)方能使用这些技术实施替换。那么引入这类高新或者保密技术替换他人专利中的对应技术肯定是有价值的,因为这对于技术进步、新技术推广和启发创新是非常有益的实践,这也正显现了手段的非显而易见性或者非容易置换性要件所要实现的隐性目标——给非等同替换予合法性。因此,法官理应对单个模式下的等同替换主张施以严格、合理的审查,制定合适的证明标准。

3.等同替换主张与非等同替换反驳的证明标准

等同替换是先主张,原告应负担先举证的责任,根据对应模式的不同,证明标准则有所差别。当对应模式呈组合对组合或者组合对单一时,应当满足极高盖然性的证明标准。单个对单个时,证明标准可所有下降,但仍要达到很高盖然性。

非等同替换反驳是后主张,须待原告举证满足证明标准后,方轮到被告举证。等同替换是对专利字面保护范围的扩张,天然具有破坏法律行为边界稳定性的负面作用,同时如前所述为了保障技术进步和创新,法官应先行假定被控侵权技术是非等同替换,故被告为其反驳主张所负的证明标准与原告不能对等:被告只需举证支持能够减弱原告主张盖然性的反驳理由,使其降低至有效盖然率之下即可完成举证。

本案中,原告能够证明其专利处方与被控侵权处方不同之处仅在于芒硝的剂量(属于单个对单个对应模式),且芒硝属于臣药,通过药理分析推断,剂量的变化对处方的整体功效应无明显影响,中医药领域内的普通技术人员容易做到如此替换。由于没有经过临床试验证明两处方功效的异同,如果我们认为原告满足了等同替换的证明标准,那么也只是勉强达标,被告的反驳证据很容易将其从及格线上拉下来。被告举证支持了两个反驳理由:第一,虽然芒硝是臣药,其剂量在处方总剂量中所占比例不大,但是与原告专利要求中载明的芒硝最低剂量比较,被控侵权处方使用的剂量低了一半,从这个角度衡量差异不可谓不大;第二,原告申请了处方发明专利,按常理本应该按专利方案报批并生产药物,但令人不解的是,原告报批的“排毒养颜胶囊”处方中芒硝却未按专利要求载明的剂量幅度来使用(被控侵权的“排毒养颜片”也是照此标准执行),那么有理由相信改变后的芒硝剂量比专利剂量的临床效果更好,原告遂才放弃实施专利方案。两审合议庭均认为,被告这两个理由足以将原告等同替换主张的盖然性拉到及格线下,据此驳回了原告等同替换侵权的诉讼主张。

(作者单位:云南省昆明市中级人民法院)