关于印发合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法的通知

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关于印发合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法的通知

安徽省合肥市人民政府


关于印发合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法的通知

合政〔2012〕70号

 

各县(市)、区人民政府,市政府各部门,各直属机构:

  《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》已经2012年3月28日市政府第97次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

   二○一二年四月二十七日 

   

合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法

  第一章 总  则

  第一条 为了规范本市国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人(以下称被征收人)的合法权益,根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市市区范围内国有土地上的房屋征收与补偿工作。

  第三条 各区人民政府负责本区域内房屋征收与补偿工作。各区人民政府确定的房屋征收部门具体组织实施本行政区域内房屋征收与补偿工作。

  合肥经济技术开发区、合肥高新技术产业开发区、合肥新站综合开发试验区范围内的公共利益建设项目,市人民政府可以委托各开发区管委会负责组织实施房屋征收与补偿工作。

  市城乡建设行政主管部门负责本市房屋征收与补偿工作的指导、监督工作。

  发展改革、财政、国土资源、房地产、规划、土地储备、监察和审计等部门应当依照本办法的规定和各自职责分工,互相配合,保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

  第二章 征收决定

  第四条 为了公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由区人民政府(接受委托的开发区管委会,下同)作出房屋征收决定:

  (一)国防和外交的需要;

  (二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;

  (三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;

  (四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;

  (五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;

  (六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

  第五条 因公共利益需要征收房屋的,项目建设单位应当向房屋征收部门提出申请,并提交项目批准文件、规划红线图、土地预审意见等材料。

  保障性安居工程建设和旧城区改建项目,除提交前款规定材料外,还应当提交项目纳入国民经济和社会发展年度计划的证明材料。

  第六条 房屋征收部门应当对征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。

  被征收人不配合调查登记的,房屋征收部门可以通过房屋权属登记档案或者现场勘测结果进行登记,作为征收补偿的依据。

  第七条 房屋征收部门在调查登记的同时,应当组织被征收人选定房地产价格评估机构,对征收范围内各类房屋进行预评估,确定货币补偿基准价。评估委托费用由房屋征收部门承担。

  房屋征收房地产价格评估机构实行备选制。市城乡建设行政主管部门会同房地产管理部门应当公布备选的房地产价格评估机构名单。房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定;协商不成的,由房屋征收部门主持以公开抽签、摇号等方式确定,并由公证部门对抽签、摇号过程和结果进行现场公证。

  房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作,市房地产管理部门应当加强对房地产价格评估机构的管理和监督。

  第八条 房屋征收部门根据预评估结果拟定房屋征收补偿方案,报区人民政府。

  区人民政府应当组织有关部门对房屋征收补偿方案进行论证,并公开征求意见。征求意见期限不得少于30日。

  第九条 区人民政府应当将征求意见情况和根据意见修改的情况及时公布。

  因旧城区改建需要征收房屋,超过半数以上被征收人认为征收补偿方案不符合本办法规定的,区人民政府应当组织被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。

  第十条 区人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。

  第十一条 区人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

  区人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。

  房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。

  第十二条 房屋征收范围确定后,不得在房屋征收范围内实施下列行为;违反规定实施的,不予补偿:

  (一)新建、扩建、改建房屋;

  (二)改变房屋、土地用途;

  (三)房屋析产、转让、租赁、抵押;

  (四)迁入户口或者分户(因婚姻、出生、回国、大中专生毕业、军人退伍转业、刑满释放、解除劳动教养等原因迁入的除外);

  (五)以被征收房屋为注册地址办理工商注册登记手续;

  (六)其他不当增加补偿利益的行为。

  房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续,并载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。

  第十三条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。

  房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任。

  第十四条 征收补偿资金应当根据房屋征收工作和建设进度及时足额到位、专款专用,确保房屋征收与补偿工作顺利进行。

  第三章 征收补偿

  第十五条 房屋征收部门应当根据被征收人提供的合法有效证照所确认的房屋面积和用途,对被征收人予以补偿。

  被征收房屋的权属、面积、用途应当依据房屋所有权证(合肥市直管公房租赁证)和房屋登记簿确认。房屋所有权证与房屋登记簿不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿的记载为准。

  房屋所有权证、房屋登记簿所载内容与建设工程规划许可证不符的,以建设工程规划许可证所载内容为准。

  第十六条 对征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。

  区人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。

  第十七条 房屋无有效证照,但在1986年航拍图上有标注且产权归属明晰的,可以结合1986年底前最邻近年份的地形图确定房屋面积给予补偿;1986年底前地形图无标注的,可以结合1986年后最邻近年份的地形图确定房屋面积给予补偿。

  前款房屋属于个人的,按照住宅房屋给予补偿;属于单位的,根据土地原用途,按照办公或者生产用房给予补偿。

  第十八条 房屋征收补偿实行产权调换或者货币补偿方式。

  对被征收房屋的补偿包括对被征收房屋及其附属物的补偿,因征收房屋造成的搬迁、临时安置、停产停业损失的补偿。

  被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内签订补偿协议并按时搬迁的,房屋征收部门应当给予搬迁奖励。

  第十九条 征收房屋实行产权调换的,应当根据城市规划要求和建设工程性质提供产权调换房屋。因旧城区改建征收个人住宅的,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,应当在改建地段或者就近地段提供安置房。

  第二十条 征收住宅房屋实行产权调换的,按照套内建筑面积“征一补一”。异地产权调换的,应当根据征收区域与产权调换区域房屋市场价格,在征收补偿方案中确定合理的面积调整系数。

  第二十一条 征收住宅房屋实行产权调换的,应当根据产权调换房屋实际公摊系数计算产权调换房屋的建筑面积。

  住宅房屋被征收人在产权调换建筑面积基础上,每户可以增购不超过15平方米建筑面积,增购价格按照建筑安装成本价计算。被征收人房屋面积增购后仍不足50平方米建筑面积的,可以按照建筑安装成本价增补至50平方米建筑面积。

  根据前两款确定的建筑面积与产权调换房屋建筑面积不符的,被征收人可以选择邻近的房屋套型,增加的建筑面积按照建筑安装成本价结算差价,减少的建筑面积按照市场评估价结算差价。

  第二十二条 征收非住宅房屋实行产权调换的,应当根据房屋证照记载的用途,按照市场评估方式计算、结清产权调换差价。

  第二十三条 征收房屋实行货币补偿的,货币补偿金额按照货币补偿基准价,结合被征收房屋结构、成新、层次、配套等修正因素计算。房地产价格评估机构应当根据调查登记情况,出具分户评估报告。

  进行预评估的房地产价格评估机构,应当以征收决定公告之日为评估时点,结合市场变化情况,对各类房屋预评估的货币补偿基准价进行修正。

  第二十四条 房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。

  第二十五条 征收房屋实行产权调换的,被征收人实行过渡性安置,住宅过渡期不得超过18个月,非住宅过渡期不得超过30个月。过渡期内被征收人自行解决临时住房的,房屋征收部门应当按照规定标准支付临时安置费。逾期未安置,自逾期之月起不满12个月的,按照规定标准的50%增付临时安置费;超过12个月的,按照规定标准的100%增付临时安置费。

  房屋征收部门提供周转房的,过渡期内不支付临时安置费。逾期未安置的,自逾期之月起按照前款规定支付临时安置费。

  征收房屋实行现房安置或者货币补偿的,支付3个月临时安置费。

  第二十六条 征收房地产管理部门直管公有房屋或者单位自管公有房屋,原租赁关系继续保持的,应当实行产权调换;被征收人与房屋承租人解除租赁关系的,被征收人可以选择货币补偿。

  征收房地产管理部门直管公有住宅房屋实行货币补偿的,房屋承租人及其配偶未享受过国家房改政策购房的,货币补偿费的30%支付给被征收人,70%支付给房屋承租人,房屋承租人及其配偶对已补偿面积部分不再享受房改政策;已按国家房改政策购房,但未达到规定面积标准的,其不足规定面积标准的部分房屋面积,货币补偿费的30%支付给被征收人,70%支付给房屋承租人后不再享受房改政策;已按规定面积标准享受国家房改政策购房的,应当无偿腾退。

  征收单位自管公有住宅房屋实行货币补偿的,货币补偿费全额支付给被征收人,被征收人可以按照前款规定进行分配。

  第二十七条 征收单位和个人生产、经营性质的非住宅,实行产权调换的,过渡期内,房屋征收部门每月应当对被征收房屋合法有效建筑面积,按照货币补偿基准价的5‰定额标准,给予停产停业损失补偿。

  征收生产、经营性质的非住宅,实行货币补偿或者一次性安置的,按照前款标准一次性给予6个月的停产停业损失补偿。

  房屋征收范围确定时闲置的非住宅,不给予停产停业损失补偿。

  第二十八条 被征收人未经规划、国土部门批准,改变房屋用途的,按照原建设工程规划许可证确定的房屋用途予以补偿。

  2005年8月29日《关于严禁擅自改变房屋结构和使用功能的通知》(合查违组〔2005〕10号)发布施行前利用沿街底层私有住宅从事生产经营活动,已连续合法经营,并能够提供纳税记录的,可以参照同区域类似生产、经营用房,根据本办法第二十七条规定标准给予6个月补贴。

  第二十九条 被征收房屋涉及不可拆卸的附属物、构筑物,由被征收人与房屋征收部门参照市城乡建设行政主管部门规定的标准协商补偿。协商不成的,按照征收决定公告之日市场评估价予以补偿。

  第三十条 房屋征收部门与被征收人依照本办法规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、过渡方式和过渡期限、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限等事项订立补偿协议。签订补偿协议时,被征收人应当将被征收房屋的房地产权属证明交付房屋征收部门办理注销手续。

  一方当事人不履行补偿协议,另一方当事人可以依法提起诉讼。

  第三十一条 房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请区人民政府依照本办法规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。

  第三十二条 被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。

  被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的区人民政府依法申请人民法院强制执行。

  强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。

  第四章 法律责任

  第三十三条 违反本办法规定,区人民政府、房屋征收部门、市人民政府相关职能部门及其工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本办法规定的职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十四条 采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。

  第三十五条 采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。

  第三十六条 贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。

  第三十七条 房地产价格评估机构和人员有下列行为之一的,由房地产管理部门依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《房地产评估机构管理办法》(建设部令第142号)、《注册房地产估价师管理办法》(建设部令第151号)等规定进行处罚,并记入其信用档案:

  (一)出具虚假或者有重大差错评估报告的;

  (二)与征收当事人串通,损害对方合法权益的;

  (三)在房地产价格评估机构确定过程中以不正当手段获取评估业务的;

  (四)在房地产价格评估机构确定过程中招募他人做宣传或者入户宣传的;

  (五)依照本办法确定的评估机构,无正当理由不接受委托的;

  (六)法律、法规禁止的其他行为。

  第五章 附  则

  第三十八条 巢湖市、肥东县、肥西县、长丰县、庐江县可参照本办法,结合本地实际,制定具体实施办法,报市政府批准后执行。

  第三十九条 本办法自2012年5月1日起施行,有效期至2014年12月31日。








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关于印发乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公室


关于印发乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法的通知
文号:乌政办[2008]264



乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会,市属各委、局、办,各相关单位:
《乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法》已经2008年8月4日市人民政府第7次常务会议研究通过,现予印发,请认真遵照执行。



二○○八年九月八日
乌鲁木齐市易感动物调运监督管理办法

第一条 为切实加强重大动物疫病防治工作,做好对动物调运的监督管理,有效阻断动物疫病的传播,根据《中华人民共和国动物防疫法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 乌鲁木齐市农牧局(兽医局)负责全市易感动物调运的监督管理工作,乌鲁木齐市重大动物疫病防治指挥部办公室具体负责易感动物调运的日常监督管理工作。各区(县)人民政府、乌鲁木齐市经济技术开发区管委会、高新技术产业开发区管委会负责本辖区内易感动物调运的日常监督管理工作。乌鲁木齐市重大动物疫病防治指挥部其他成员单位应按各自职责,配合做好易感动物调运的监督管理工作。
第三条 本办法所称重大动物疫病是指:造成或可能造成对人体健康和畜牧业健康发展有重大危害的一类动物疫病;呈爆发流行的二类、三类动物疫病;新发现的动物疫病或己经消灭又发生的动物疫病以及其他有严重影响和重大危害的动物疫病(如口蹄疫、高致病性禽流感、高致病性猪蓝耳病、狂犬病、猪瘟、鸡新城疫、炭疽、羊痘、结核病、布鲁氏杆菌病爆发时等)。易感动物是指:对某种动物疫病容易感染发病的动物。口蹄疫的易感动物有牛、猪、羊、骆驼、鹿等家养和野生的偶蹄动物;高致病性禽流感的易感动物有鸡、火鸡、鸭、鹅、鹌鹑等家禽及野鸟、水禽、海鸟等禽类;高致病性猪蓝耳病的易感动物是猪;狂犬病的易感动物有犬科、猫科等温血动物;猪瘟的易感动物是猪;鸡新城疫的易感动物有鸡、火鸡、鹌鹑、鸽子、鸭、鹅等多种家禽及野禽;炭疽的易感动物有牛、羊、猪等家畜和野生动物;羊痘的易感动物是羊;结核病的易感动物有牛、猪、家禽;布鲁氏杆菌病的易感动物有羊、牛、猪、犬等多种动物。
第四条 各区(县)人民政府应当加快本地良种动物繁育体系的建设,促进本地畜牧业的健康发展。
第五条 调运易感动物实行登记制度。到外地调运易感动物的,应当先到所在地动物防疫监督机构申报并登记。
第六条 调运易感动物应当遵守下列规定:
(一) 了解调运地动物疫情流行情况,核对相关的免疫证明,对免疫状态不明确的进行补苗,对补苗后拟调运的动物隔离观察
30天。
(二)选购动物应当在动物防疫有保障的非疫区的饲养产地进行。
(三)应当查看免疫档案和免疫记录,逐头(只)核实免疫耳标号码,对己入选的牲畜,按国家标准进行结核病和布鲁氏杆菌病的检疫,剔除阳性者。
(四)运输途中发现疑似疫情的,要终止运输,立即报告所在地动物防疫监督机构,做出及时处置。
(五)调运的动物运达后,应先在所在地县级以上人民政府动物防疫监督机构指定的地点和监督下隔离观察30日,经检疫合格后方可投入使用。在隔离期间发现疑似疫情的,要立即报告当地动物防疫监督机构,做出及时处置。
第七条 准备将易感动物运出本市的有关单位和个人,必须向所在地动物防疫监督机构申请实施产地检疫。
第八条 违反本办法规定调运易感动物的,依法进行处理;造成严重后果的,按照“谁引进、谁负责”的原则,依法追究责任。
第九条 本办法自发布之日起实施。


专利权的例外之适用
——评伊莱利利公司诉甘李药业有限公司案

张新锋 中国人民大学法学院


【案情概要】
原告(上诉人):伊莱利利公司
被告(被上诉人):甘李药业有限公司
1990年2月8日原告伊莱利利公司申请发明专利,名称为“含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法”, 2003年3月26日获得授权,专利号为96106635.0。
2002年,被告甘李公司向中华人民共和国食品药品监督管理局(简称药监局)提交了“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25”药品注册申请, 2003年6月就该申请取得了临床研究批件,在诉讼期间,2006年1月取得药物注册批准文号的批件。临床申报资料中的制剂处方记载,该药物的活性成分是赖脯胰岛素。
原告认为:被告已经取得了生产批件,而且在此之前被告已经通过网络宣传其申请的上述药物,其行为性质属于即发侵权和许诺销售,构成对原告专利权的侵犯。2005年4月13日,原告提起诉讼,要求法院判令被告甘李公司停止侵权行为,并赔偿原告因本案诉讼支出的合理开支81万元。
经法院查明,伊莱利利公司96106635.0号专利权利要求2所公开的产品即赖脯胰岛素。可以认定被告申报的上述药物中的活性成分是原告专利技术方案中指定的赖脯胰岛素。据此可以判断被告的上述药物落入了原告专利权的保护范围。[1]

【裁判要旨】
一审中,北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国专利法》第11条认定,被告甘李公司制造涉案药品的行为并非直接以销售为目的,不属于中华人民共和国专利法所规定的为生产经营目的实施他人专利的行为。被告甘李公司在网络上刊载有对“速秀霖”药品的宣传内容,但据此不能判断所宣传的药品是使用了原告伊莱利利公司的涉案专利方法直接获得的产品,也不能证明被告甘李公司实际生产了用于上市销售的涉案药品,故不支持原告伊莱利利公司主张,即被告甘李公司的涉案行为构成即发侵权和许诺销售。法院驳回伊莱利利公司的诉讼请求,案件受理费由原告承担。
伊莱利利公司不服一审判决上诉。主要理由是:(1)甘李公司申报的被控侵权产品是使用伊莱利利公司享有专利权的方法生产的,其申报的最终目的是为了投放市场,因此构成以生产经营为目的使用伊莱利利公司专利方法的侵权行为;(2)甘李公司在其网站上对依伊莱利利公司专利方法获得的产品进行了宣传,属于做出销售商品的意思表示的行为,构成许诺销售或即将实施的侵权行为。
北京市高级人民法院院认为,伊莱利利公司的96106635.0号发明专利权有效,被控侵权产品“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25” 落入了原告专利权的保护范围。被告甘李公司就被控侵权药品提出注册申请,经药监局批准进行了临床试验以检验该产品的安全性和有效性,甘李公司上述行为的直接目的是为了满足有关法律法规和药监局关于药品注册的要求,而不是在本专利有效期内以生产经营为目的使用伊莱利利公司96106635.0号专利方法。甘李公司在专利权的期限内被告也没有从事生产、销售被控侵权产品的行为,因此伊莱利利公司的上诉主张,即甘李公司的药品注册申请的行为侵犯其专利权,缺乏事实和法律依据。
另外,《专利法》规定,发明或者实用新型专利权人有权禁止他人未经其许可为生产经营目的许诺销售其专利产品或者许诺销售依照其专利方法直接获得的产品,其目的在于,尽早制止被控侵权产品的交易,使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权行为。许诺销售以销售产品为直接目的,由于伊莱利利公司也没有证据证明甘李公司在96106635.0号专利权保护期限内从事或可能从事生产、销售被控侵权产品的行为。伊莱利利公司关于甘李公司的宣传行为构成许诺销售的上诉主张,缺乏事实和法律依据。即将实施的侵权行为以“即将实施”为前提条件,“实施”的状态应是可能的、即将发生的。而现有证据不能证明被告在专利权保护期内从事生产、销售、许诺销售被控侵权产品的现实可能性,故伊莱利利公司的该项上诉主张缺乏相应的依据。
北京市高级人民法院认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。
【法理评析】
上述案件争议的焦点有二:其一,原告对涉案药品的网络宣传行为是否属于许诺销售或者即发侵权;其二,被告利用原告的专利技术向食品药品监督管理局提交申请,并进行临床实验和申请药品生产批准文号的行为是否属于侵权行为。本文分别评述之。
一、涉案行为是否属于许诺销售
法院查明,被告使用原告专利技术进行了临床试验,并且获得药品注册批准文号,被告2002年获准进行临床实验,在案件审理过程中2006年1月获得药品注册批件。根据我国药品注册管理法规,[2]原告并未进行该药品的任何生产经营行为。
被告获得生产批准文号后,已经具备药品生产上市的条件。但是法院采信的证据显示,被告并未生产药品并上市销售。被告没有“为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品”,也没有对相应的专利方法或依据专利方法直接获得的产品进行以生产经营目的之使用。
被告在公司网站宣传、介绍涉案产品的行为是否构成“许诺销售”?许诺销售从英文“offering for sale”译来,其含义是为销售目的而提供产品,或者为销售而发出要约的行为。在有些国家甚至将要约邀请视为许诺销售,包括免费向公众提供产品或者广告、寄送价目表、拍卖公告、招标公告等展示行为,少数人甚至认为展览、公开演示行为也属于许诺销售。《TRIPs协议》并没有给出许诺销售的定义,一般认为,许诺销售是发生在实际销售之前,即合同成立之前的意思表示;许诺销售的目的是为了销售或者缩小专利产品的市场范围,也就是具有生产经营目的;许诺销售可能毁损及专利产品的销售渠道从而损害专利所有人的利益。我们可以理解许诺销售的行为包括要约或者承诺、要约邀请,甚者没有订立合同意图,但是行为可能影响专利产品销售的行为。
证据显示,被告的公司网站称其“研制的新药‘速秀霖’是新一代胰岛素制剂”,从该网站介绍上,公众只能了解到被告正在研发一种新药,该新药的成分和用途是一种胰岛素制剂,所适应的症状。网站宣传行为仅仅是对公司的研发能力的介绍,而且网站介绍的产品是一种并不存在的产品,对于该产品,被告是不可能进行要约或者要约邀请,因此不属于许诺销售。即使从某些国家界定的广义许诺销售的概念而言,向公众免费提供产品或者广告等展示行为可能会影响到产品的潜在市场和消费群体,从而使专利所有人的利益遭到损害。本案中被告的网站介绍,既没有为了销售而进行广告宣传,也没有展示该药品,更没有实际生产药品。因为对于某种产品的广告宣传需要明示该产品,而且我国药品注册管理法也禁止发布未取得药品注册文号和药品广告批准文号的产品。[3]该行为不可能对专利所有人的潜在销售渠道造成影响,所以很难谈到许诺销售的问题。从文义解释或者目的解释的角度,北京市高级人民法院法院对于“许诺销售”的解释都很恰当。
至于“即发侵权”,一般认为是侵权行为尚未发生但存在着发生的危险,或虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的行为。即发侵权是因为知识产权侵权行为可能产生严重的后果,在《TRIPs协议》中规定了防止侵权请求权。即发侵权虽然突破了传统的侵权法理论,但是即发侵权也必须是即将实施侵权行为,如果不制止将实际实施侵权行为或者损害后果就会发生,侵权行为或者损害结果的发生是可预测的、现实的;即发侵权的行为人主观上也具有过错,具有实施侵权行为的过错或者过失。
本案中,没有证据显示被告具有实施《专利法》第11条规定之五种行为的可能性,所以也不存在专利权受到侵犯的现实危险,即不存在“即将实施的侵权行为”。判决书认定被告的行为不构成即将侵犯专利权是正确的。

二、临床实验行为是否构成侵权
这个问题是本案的难点所在。因为被告的网络宣传行为不构成侵权,因此该行为的前一过程——临床实验使用原告专利技术的行为和申请药品生产批准文号的行为如何定性就成为本案的关键。
在分析之前,我们有必要简单了解药品作为一种特殊商品获得专利和上市许可的过程。
药品与人类的生命健康息息相关,为了事前保障用药安全,需要对药品的安全性、有效性、质量可控性等进行系统评价,这是药品行政许可制度的主要内容。从药品行政许可的角度把药品分为两种:一种是新药,发现新的药物成分,经过临床前动物实验,以及经药监局批准进行的人体临床实验,临床实验合格后才能获得药品生产批准文号。另一种是仿制药,仿制药生产商依照已经被批准上市的药物成分进行仿制生产。尽管仿制药获得上市许可不像新药那么复杂和漫长,可也要通过有效性和安全性的审查后才可以生产销售。根据《仿制药品审批办法》,仿制药必须符合国家药品标准(包括《中华人民共和国药典》和《中国生物制品规程》),而且与被仿制药品的各项测试对比一致,并报送生物等效性试验资料。因此仿制药生产商也需要做一些简单的临床实验以获得审批所需的资料信息。
因为新药含有还没有作为药品使用过的物质,或者已经使用的药物成分发现了新的适应症,所以该新药就具有了专利法上的新颖性、创造性和实用性。制药公司会为这些药品申请专利。当这些药品的专利保护期届满之后,具有药品生产资格的公司就可以根据药品标准来生产这些药品。由于药品的销售价格和原料价格之间的差距,而且仿制药不需要支付研究开发费用,在向药品监管机构申请生产批号时,只进行小规模的临床实验来证明仿制药和新药的安全性和有效性相同即可。因此仿制药生产商即使以远远低于原来新药的价格销售也可以赚取利润。而新药的生产商则尽力争取用法律手段保留药品的市场独占性。
为了获得生产仿制药的生产批准文号,仿制药生产商需要进行一些必要的临床实验来获得资料信息。毫无疑问,当新药的专利保护期限届满之后,该种药品可以被自由地仿制生产。然而,有些仿制药的生产商希望在新药的专利期限届满之前完成临床实验和审批所需资料信息的报送工作,这样,就可以在新药的专利期限届满时立刻获得药品生产许可,并生产该种药品上市销售。
在这种情形下,为了获得和提供药品或者医疗设备的行政审批所需要的信息,进行必要临床实验就会使用专利权人的专利技术,该种使用是否侵犯专利权?
第一种观点认为,这属于为科学研究和实验目的而使用专利,根据《专利法》第63条第1款第(四)项,该行为不被视为侵犯专利权。
第二种观点认为,该行为不属于“专为科学研究和实验而使用有关专利”,但是,该行政审批本身和为了行政审批而进行的必要实验都没有“生产经营”的目的,因此不属于《专利法》第11条规定的“制造、使用”专利技术的行为,不构成侵犯专利权。
第三种观点认为,该行为以生产治疗药品去上市销售为目的进行临床实验,并申请生产批准文号,而使用了专利权人的专利技术,侵犯了专利权。
在第一种观点中,对于为科学研究和实验目的而使用专利,国际条约和多数国家的专利法都将其规定为侵犯专利权的例外行为,以鼓励科学研究自由和促进技术创新,我国也是如此。一般认为,专利发明的实验使用目的是为了验证专利描述的功效和准确性,或者不发生商业影响地使用专利。没有营利目的使用专利技术和侵犯专利权的效果是不同的,实验使用例外最重要的目标是为了防止科学技术进步受到干扰。[4]它体现了促进技术进步的公共利益和专利权人私益之间的平衡。
实践中,对《专利法》第63条第1款第(四)项规定的“专为科学研究、实验而使用有关专利”的涵义存在两种解释。一种作严格解释,认为其范围仅仅限于对专利技术本身进行研究实验,其目的是了解专利技术的性能和效果,确定实施专利技术的最佳方案,探讨如何进一步改进专利技术等。另一种是作宽泛解释,即根据《专利法》第11条规定的是否以营利为目的的标准来判断是否属于为科学研究和实验目的使用专利技术。[5]该条是对专利权人的权利内容的规定,如果做反对解释,也就是对专利权人以外的任何人的义务的规定,即以生产经为目的使用专利的行为,即使和科学研究或者实验有关的行为,也构成侵犯专利权,因此该条构成判断专利侵权行为的基础。侵权行为的构成要件中除了主体要件外还必须具有过错和行为要件。过失的判断依据是二个:一是未经专利权人许可而具有营利目的,二是从事了禁止的行为。其行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。这种解释在适用法律上的效果和第二种意见相同。
在其他国家,判断实验使用例外的标准也缺乏一致意见,往往属于法院自由裁量的范围。自由裁量的标准则因很多因素而变化,其边界并不十分清晰。[6]德国、日本及1984年以前美国的判决都将临床实验和行政审批行为视为不侵犯专利权。
在1984年以前,美国法院认定的实验使用例外抗辩专利侵权的标准比较宽松,也就是实验使用在本质上不得具有商业利用的目的,[7]除非实验使用的行为在商业上削弱了专利权人的市场份额和收益。[8]但是,从上个世纪80年代,美国法院的判决中对于以实验使用例外抗辩的认定标准趋于严格。这种转向是以联邦巡回法院对于Roche v. Bolar案[9]的判决作为标志的。该判决表明了联邦巡回法院的观点,即无论什么侵权行为,只要有任何潜在可能的商业意图,都不能适用实验使用例外原则。[10] 其他发达国家也逐渐采纳了美国的标准,即为药政审批所需信息进行临床实验的使用专利技术的行为不再属于实验使用的范畴。因为制药已经发展成为一个庞大的产业,商业利益和商业目的充斥于制药公司的所有行为中,“救死扶伤、悬壶济世”只是制药公司直接商业利益之外客观的社会结果。因此,大多数医药产业发达的国家对于“专为科学研究和实验目的的使用专利”之例外的范围采用了狭义的解释。
如果采狭义解释,则本案中被告不能够以“实验使用例外”抗辩。法院判决也没有认可其行为的“科学研究和实验”目的,而是采纳了第二种观点。认为被告经批准进行了临床试验以检验该产品的安全性和有效性,其行为的直接目的是为了满足有关药品管理法律法规和药监局关于药品注册的要求,而不是在专利有效期内以生产经营为目的使用涉案专利方法。被告也没有从事生产、销售被控侵权产品的行为,因此被告的临床实验使用原告的专利技术的行为不构成侵权。
从现行的专利法理解,法院判决适当。从文义解释的角度,“专为科学研究和实验目的”的使用专利技术的范围是有一定限度的。Rebecca Eisenberg系统地阐述了实验室用例外的认定标准[11]:(1)出于智力上的好奇和兴趣,对专利发明的研究性使用,以检验专利权人对于专利的权利要求是否与说明书一致。(2)研究使用人本身不是专利技术的商业消费者。(3)该行为不能缩小专利权人的销售渠道或者减少其可能的消费者。当然,专利权人无权禁止该发明领域内后续研究中对于专利发明的使用,这种使用可能对专利技术有所改进,或者找到为达到相同目的的替代方法。但是,在有些情况下,在事实明确后,可以授予专利权人一种合理的权利,使其获得研发专利发明所支出的最初费用的足够回报。因此法院没有依据《专利法》第63条判决,被告的行为不是纯粹为了检验专利技术的准确性,其临床实验的直接目的是为了获得药品注册批号,其间接目的却是药品上市销售。法院而是采用解释《专利法》第11条规定的是否以“生产经营”为目的来认定行为的性质。因为这种临床实验的测试行为不是以生产经营为目的,基本上并无害于专利权人的经济利益,因此不是侵权行为。
但是,这样解释也存在两个有待商榷之处。一是专利权是一种排他性的支配权,权利人的权利即是他人义务之边界,权利是一种自由,一种在公共利益和法律允许范围内的自由,《专利法》第11条的规定应当依据专利权人的私益为中心作合理解释,而不能依据公共利益为中心解释。也就是说,只有当存在法律的禁止性规定和明确的公共利益目的才可以构成对专利权人行为的限制。二是从文义解释的角度,该解释过于宽泛,几乎《专利法》第63条等制度没有存在的必要,成为具文,凡是有营利目的即是侵权,反之则不侵权。法官拥有过大的自由裁量权,不但不符合我国的法律体制,而且这种宽泛的解释可能损及法律的一致性和可预测性。而且,尽管为了行政审批的测试行为不具有生产经营的目的,但是这种实验的结果是为了最终的仿制药上市销售,可以说具有间接的商业目的。
第三种观点受到大多数人的反对。因为《专利法》的目标绝不是剥夺遭受疾病折磨的病人的治疗机会,尤其因药品价格过高被排斥治疗。就仿制药生产商的临床实验和报批行为而言,尽管其间接目的是药品的上市销售,但因仿制药的价格低,对消费者有利,对公共利益和公众健康有益,所以不能视为侵权。但是对于第一、二种意见,就法律解释而言也不够周全,因此我们需要进一步思考专利权的例外。

三、专利权例外的进一步思考