强迫交易罪认定困难的成因探讨

华东政法学院 林竹静


内容提要：强迫交易罪是刑法修订后新增的罪名。由于立法的粗疏,造成本罪和它罪在认定上的困难。文就有关认定本罪及区别本罪和抢劫罪所存在的困惑之处结合案例作了较深入阐述，并作法理分析。
关键词：强迫交易罪、抢劫罪、认定、对价。


强迫交易罪是刑法修订后新增的罪名。指行为人在商品交易中，以暴力、威胁手段强买强卖，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。仅以法条定义来看，似乎不难将本罪和其他犯罪(特别是侵犯财产权利罪中的抢劫罪)区分开来。要构成本罪，必须具备的两个要素为：
一、“商品交易”事实的存在，多表现为强买强卖等。
二、犯罪发生的时间必须在“商品交易中”，“之前”或“之后”均不构成本罪。
但本罪在立法上还是颇有瑕疵的：首先，仅从法条定义并不能将本罪和它罪精确区分。其次，在法定刑设置上和某些类似犯罪相差悬殊，造成某些疑难案件的判决结果畸轻畸重。以区分强迫交易罪和抢劫罪为例，某些案件往往呈现界于强迫交易罪与抢劫罪之间模棱两可的表象，给案件的准确定性带来困难。此外，强迫交易罪和抢劫罪在法定刑上相差悬殊（强迫交易罪的最高法定刑为三年，而犯抢劫罪可判至死刑。）在某些无论是犯罪主观恶性还是客观危害性都相仿甚至相同的案件中，由于法条文义理解的原因，会造成判罚畸轻畸重的现象，极大损害了司法公正。可见，仅从法条文义出发进而分析犯罪构成，在区分本罪与它罪上存在很大的困惑。
困惑一：怎样的“对价”才构成交易。
“对价”是合同法中的概念，在这里仅指为获得商品而支付的货币。构成强迫交易罪必须有交易事实的存在，所谓“交易”即指平等民事主体之间进行商业活动所形成法律关系。其特征有二：一、平等自愿（自愿原则），即商品交易必须是两个平等民事主体的自愿行为。二、支付对价（有偿原则），即买卖双方交易的有偿性，买方必须支付相当于货物或服务价值的价格才能得到预期的货物或服务。构成强迫交易罪即是破坏了商品交易的自愿原则达到法定程度，严重危害了社会主义市场经济秩序；而另一方面，构成强迫交易罪亦要求行为主体必须支付一定的对价，且不能是明显象征性的支付，否则可能构成侵犯财产罪中的某些犯罪。但是究竟怎样的对价才构成交易，进而符合强迫交易罪的构成要件，我们似乎很难有一个泾渭分明的答案，请比照以下三个案例：
案例一①：1998年2月的一天，王某，邵某和胡某三人从路边小摊贩的手中以每包20元的价格花200元买了10包茶叶，他们以每包500元的价格强行推销给某歌舞厅老板付某，付某迫于他们的淫威花1000元买2包。几天后，3人又手持利器，强迫另一饭店老板代某以2万元买下剩余的茶叶。代某称无钱，王某等人即要代某用电话叫其妻子送钱来，代某无奈只得照办，后在王某等人不注意的时候，代某打“110”电话报警。警方及时赶到将王某等人抓捕归案。
案例二②：1997年西南某省某柑桔大县喜获柑桔丰收，个体工商户张某某到该县以每公斤1元的价格收购了柑桔20吨，并经简单的保鲜处理后于1997年12月1日从该县出发运往省城。当晚11时汽车驶到邻县公路的一偏僻处时，农民王某某、李某某、陈某某3人拦下汽车，要求将全车柑桔买下。张某某即下车与三人交谈价格，3被告坚持以每公斤0.5元的价格全部收购，张某某表示不同意，3被告用匕首威胁说：要么卖东西，要么刀见血。王某某还从张某某汽车上翻下5筐柑桔，并将其中的3筐推下山谷，还回头对张某某威胁说：你敢不卖，我们也将你照样推下去。张某某见双方僵持近1个小时仍无行人、汽车经过，最后迫于无奈将柑桔按3被告指定的价格卖给他们，并将其运到他们指定的地点附近卸下。张某某白白损失1万元。次日清晨，张某某向案发地派出所报案。
案例三（本案尚在二审中）：张某，赵某为浙江省某县农民，2000年6月以来，其利用国道施工单向通行造成路堵之际，用暴力胁迫手段以每瓶10元的高价（进价为每瓶9角）上车强行兜售矿泉水，几月以来获利逾万。案发之日，张赵两人在强行收取货款后发现水不够卖了，便回去搬水，回来后车已开走。后因乘客报警被抓捕归案。一审法院以张赵两人行为完全符合我国《刑法》第263条所规定的抢劫罪构成要件，且在公共交通工具上实施上述行为，符合抢劫罪加重情节规定，以抢劫罪定性并从重处罚，判处无期徒刑。被告不服，提起上诉。
分析一、二两个案例，我们发现虽然最后案件的定性迥异：一个以破坏市场经济秩序犯罪定性；一个以侵犯财产权的犯罪定性，但两案在犯罪的表现形式上却极其相似。
一、两案当事人实施犯罪均采用买卖的形式。如在案例一中王某等人甚至还花本钱进货。
二、两案当事人实施犯罪均采用暴力威胁手段。案例一中的王某等人手执利器威逼，案例二中的王某等人更以“刀见血”恐吓。
尽管如此，法院还是给出了截然不同的判罚。究其原因，是司法对“交易”的理解。在案例一中，法院认为：该案中王某等人本非茶叶经营者，他们是在路边小摊以20元1包的价格买来茶叶，然后以高于进价数十倍的价格强卖给他人，其目的显然不是通过出售这些茶叶获得利润。（笔者亦认为行为人的目的并不是期望通过商品买卖获得利润，但仅以进货与售出的差价得出上述“显然”结论，而不对行为人犯罪主观方面作进一步深究，似乎理由尚不充分。）这种情况已经完全不具备市场交易的基本形式了，从而不能再称之为“交易”。另外，王某等人手持利器强迫他人以高于市场价格数十倍的价格买下茶叶，已经严重侵犯了公民的财产权利。因而，对王某等人的行为不能以强迫交易罪定罪处罚。其符合抢劫罪构成要件，应以抢劫罪定罪处罚。在案例二中，被告张某等人在途中拦截他人运送柑橘车辆，采取胁迫手段，迫使他人将柑橘以低于正常市场价格一倍的价格买给自己，从中牟取暴利。法院认为，被告人主观上并不想无偿占有他人柑橘，而是想以较低的价格使买卖成交。所付的价格比正常市场价格低一倍，虽然悬殊较大，但还不是实质上的无偿占有。故此，被告人的行为不是抢劫他人柑橘的性质，而是一种强买强卖性质的行为，在主观上以促成商品交易为目的。因而被告人的行为符合强迫买卖罪的主客观要件特征，构成本罪，而不是抢劫罪。
可见，法院在审理此类案件时，案件定性的标准是“是否有交易存在”。对确定有“交易”存在的，定强迫交易罪，如没有“交易”成分则依案件性质定为抢劫罪或其它。而确定“是否有交易存在”的最直接标准则是相对合理的对价。如在高价强买强卖情况中，如果商品价格与其他经营者差别不大，也仍然可以称之为“交易”，其侵犯财产的性质不明显，而主要是侵害了市场秩序和公民的人身权利。而如果价格明显高于市场价格，甚至数十倍于市场价格，其“交易”的成分就不复存在，即该行为侵犯财产权的性质趋于明显，从而侵犯他人财产所有权便成为该行为性质主要方面。然而，这样的定性标准并非是无懈可击的。作为定性标准的行为人支付的对价，其与正常市场价格的偏离是渐变的，而不是段落化的，它可能数倍，亦可能数十倍乃至更高于市场价格。对于极端高于市场价格的对价，我们显然能判断出行为的非交易性质，而更多居中的灰色对价则很难由此判断究竟行为人的目的是完成交易获得利润，还是侵占他人财物。难道存在一个泾渭分明的界限，十倍于市场价格仍可称其为交易，更高于市场价格便可认定为“交易”成分不复存在？
困惑二：“交易进行中”
认定强迫交易罪要求行为的双方处于“交易进行中”。行为人实施犯罪必须在商品交易的进行过程中，行为人必为商品交易双方的一方，其行为目的是为促成交易的完成。仅从文面理解，强迫交易罪要求行为人实施该犯罪行为必为交易进行中是勿庸置疑的，然而现实中可能出现的情况却为立法者始料未及。
案例四（略作删改）： 林某与杜某就一批农产品达成购销协议。因杜某携带现金不足，遂让林某将货运至某加工厂后其再付款。后在运输途中，林某得悉该项农产品将会有较大涨幅，遂欲反悔。 杜某不肯，要求林某履行合同或承担违约责任。林某恼羞成怒，手执利刃，以将其杀死威胁杜某答应加付一倍货款或按50%提货，杜某被迫无奈，同意按50%提货。
按通说，林某的行为显然能构成强迫交易罪。理由如下：其一、林某的行为发生在交易进行中。当时，林杜两人虽就农产品达成购销协议，但此时林某尚未付款，货物所有权仍归林某所有没有转移，交易仍在进行中。其二、林某以暴力威胁手段强迫杜某加付货款或按50%提货显然违背了商品交易的自愿原则是性质严重的强买强卖行为，且数额较大，情节恶劣应成立强迫交易罪。
但在司法实务中，也不乏以下的情况：如在案例四中，杜某携带了足够的现金，达成协议后即时货款两清，而林某则义务将货物和杜某送至某加工厂，如途中发生上述相同情况，林某是否仍应以强迫交易罪认定呢？按通说理论分析，这种情况下，林某的行为则构成抢劫罪而非强迫交易罪。因为，林某和杜某货款即时清结，这时应视为买卖商品的交易行为结束，货物的所有权亦由林某转移至杜某，而此后林某所实施的暴力威胁行为自不能视为在“交易进行中”了，而纯粹是“交易完成之后”。此外，因为货物所有权已归杜某所有，杜某显然是这批农产品的所有权人，林某以暴力威胁要求其加付一倍货款或按50%提货显然是对杜某财产所有权的侵犯，且此时已根本不存在对价是否合理问题。而另一方面 ，林某的行为完全符合抢劫罪的构成要件：其一、以当场使用暴力相威胁为手段。其二、当场强行索取他人财物。所以以《刑法》263条规定的抢劫罪定性，在理论上是准确无误的。
现在我们来看林某在两种情况中可能受到的判罚。在情况一，林某至多被判处有期徒刑三年，并处罚金。而在情况二，林某则可能被判处长期徒刑甚至更重。再让我们看一下林某在两种情况中所施行的行为和产生的后果，我们会发生是几乎无二致的。唯一的不同是在案例四第一种情况，林杜两人协议运达后付款；而第二种情况，林杜两人就货物即时清结。而正是这种现实中极易被人忽视的差别影响了案件的定性。但是我们知道，刑法法定刑规定的高低是根据某一犯罪行为的主观恶性和客观危害性综合考虑的，最大限度体现罪、责、刑相一致。如果对相同主观恶性和客观危害性的犯罪规定极其悬殊的刑罚，显然对罪刑均衡是极其不利的。在案例四的两种情况，判罚显然是完全符合形式正义的，也能从形式上体现罪、责、刑相一致。然而，如果有人认为这种至少理论上能自圆其说的判罚尚能忍受，笔者窃以为这是对作为“个体”人的权利的最大藐视。笔者以为，作为刑法目的之一，便是在个案中实现罪刑均衡，使每个具体的犯罪嫌疑人能罚当其罪，刑法的价值应该从个案的公正判决中体现，而决不是仅是理论上的自圆其说。

小结：问题的症结
这种我们所不愿意看到的情况，说到底是由于立法的原因。刑法对犯罪情节的规定对于定罪和量刑都有重大影响，对于实现罪刑均衡事关重大。但由于我国在刑事立法历来奉行宁粗勿细，宁疏勿密的原则，因而刑法在关于强迫交易罪的法定犯罪情节所作的极粗疏的概括远不能涵盖现实的一切可能③。而没有相关司法解释的出台，更使司法实践的定罪量刑难以“罪当其罚，罚当其罪”。罪与罚之间应当有一把公正的比例尺，使得“罪质的一定层次和罪责的一定等级互相对应，在罪刑相适应原则上达到平衡和统一。”④但是可以看到，由于强迫交易罪和包括抢劫罪在内的它罪在犯罪情节上存在太多似是而非的“灰色地界”，使案件定性在艰难抉择中左右徘徊。理智告诉我们，显然不能类比以是否年满18周岁作为死刑适用期限这样断然的标准，以非法所得“利润”和市场正常价格之间比例大小来判断是构成强迫交易罪还是其它。更不应从“所有权归属，进而决定交易是否进行中”，这样理论上看似自圆其说，但无论是交易习惯还是日常习俗都无法让人心悦诚服的纯粹理论分析来区分不同犯罪。笔者认为仅以纯粹理论分析而不对司法实践加以关怀，仅在理论上从犯罪构成要件来区分不同犯罪的办法只是“虚妄的办法”，也是刑法理论对实务的不负责。
再看案例四的两种情况，如果按罪刑法定似乎它们各自符合个罪的犯罪构成，但如果从罪、责、刑一致的角度，很难说情节二比情节一，行为人主观恶性、社会危害性大多少。这种刑法两大基本原则的严重脱节究其竟是立法上的硬伤：立法难穷极一切纷繁芜杂的犯罪现象，不能对界于两罪之间的灰色地界准确得作出非此即彼的判断。应该怎么办？
在实务操作中，我们可能首先想到的就是“疑罪从轻”，但随即我们又会被量刑惊呆了：强迫交易罪的最高法定刑是3年，而抢劫罪法定刑的起算点是3年。就是说如果某行为被认定为抢劫罪是死刑，一旦被改判为强迫交易罪则至多判处三年有期徒刑加罚金！在这种悬殊的刑罚前要疑罪从轻，岂无放纵犯罪之嫌？又谈何容易！也许，这时能作的是在量刑上的接近：“多数被告关心的毋宁说主要是集中在刑罚量定上，这样说也决不会言过其实。”⑤如何作到对强迫交易罪的准确定性，及实现本罪和相关犯罪在量刑上的衔接，以适应现实中犯罪情节的近似，这非常值得探讨。本文权作抛砖引玉。

注 释：
1、苏惠渔 杨兴培主编《刑事疑难案例法理评析》P120-125，法律出版社，2000年10月。
2、蒋勇主编《破坏社会主义市场经济罪》P672-676，法律出版社，2000年4月。
3、相关理论依据详参：陈兴良著《当代中国刑法新视界》P364，中国政法大学出版社，1999年4月。
4、高铭暄主编《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社，1998年版。
5、[日]曾根感彦：“量刑基准”，载《中日刑事法若干问题人——中日刑事法学术讨论会论
文集》P50，上海人民出版社，1992年版。




福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省专利保护条例》的公告

闽常[2004]5号


　　《福建省专利保护条例》已由福建省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议于2004年6月2日通过，现予公布，自2004年9月1日起施行。


福建省人民代表大会常务委员会
2004年6月4日



福建省专利保护条例
（2004年6月2日福建省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）

　　第一条　为加强专利保护，保障专利权人的合法权益和社会公众利益，鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，根据《中华人民共和国专利法》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条　本条例适用于本省行政区域内从事与专利保护有关的活动。

　　第三条　省人民政府管理专利工作的机构负责全省专利保护工作。设区的市、县（市、区）人民政府确定的管理专利工作的部门或者机构负责本行政区域内的专利保护工作。

　　有关行政部门应当依照各自职责做好专利保护工作。

　　第四条 县级以上地方人民政府应当加强对专利工作的领导和扶持,促进专利技术实施及其产业化，推动专利事业的发展。

　　县级以上地方人民政府应当加大专利保护资金投入，多渠道筹集资金，用于资助专利申请和专利技术开发推广。

　　第五条　管理专利工作的部门或者机构应当加强专利知识的宣传普及工作，提高公众的专利意识；加强对企业、高等院校、科研机构等单位专利工作的指导，协助其建立、健全专利管理制度；为社会提供专利信息、专利申请、专利技术实施、专利权保护等方面的服务。

　　有关行业协会应当鼓励会员申请和实施专利，支持会员依法维护自主专利权，督促会员尊重他人专利权。

　　管理专利工作的部门或者机构以及有关行业协会，对在专利申请公布或者公告之前的发明创造内容，应当履行保密义务。

　　第六条　鼓励单位和个人在技术开发和新技术、新产品进出口时进行专利检索。

　　第七条 有下列情形之一的，国有专利资产占有单位应当对专利资产进行评估：

　　（一）转让专利申请权、专利权的；

　　（二）以专利资产作价出资的；

　　（三）变更或者终止前需要对专利资产作价的；

　　（四）与其他企业、经济组织或者个人合资、合作实施专利的；

　　（五）其他法律、法规规定应当评估的。

　　第八条　省人民政府管理专利工作的机构可以聘请有关专家组成专利技术鉴定咨询委员会，依照有关法律法规进行专利技术鉴定的咨询服务。

　　第九条　广告主发布涉及专利的广告，应当提供该专利权有效证明。

　　广告发布者应当查验广告主提交的专利权有效证明，对未能提供的，不得发布涉及专利的广告。

　　第十条　展览会、推广会、交易会等会展的举办单位，对标明专利标记和专利号的参展产品或者技术，应当要求参展者提供专利证书或者专利许可合同等有效证明；对不能提供有效证明的，禁止其以专利产品、专利技术的名义参展。

　　管理专利工作的部门或者机构负责对展览会、推广会、交易会等会展中涉及专利产品、专利技术的监督管理。

　　第十一条　鼓励发展独立公正、规范运作的专利代理、专利检索、专利资产评估等专利中介服务机构。

　　专利中介服务机构及其工作人员应当独立、客观、公正地开展中介服务，不得出具虚假检索、评估报告；不得以不正当手段承揽业务；不得损害当事人和其他社会公众的利益；在专利申请公布或者公告之前，不得泄露被代理人的发明创造内容。

　　管理专利工作的部门或者机构依照职责对专利中介服务机构实施监督管理。

　　第十二条　发明创造的发明人、设计人获得的专利，可以作为相关专业技术职称评定的依据。

　　第十三条　任何单位或者个人不得假冒他人专利、冒充专利或者非法实施他人专利；不得为假冒他人专利、冒充专利或者非法实施他人专利提供便利条件。

　　第十四条　未经专利权人许可实施其专利，引起侵权纠纷的，由当事人协商解决；当事人不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门或者机构处理，也可以向人民法院起诉。

　　第十五条　请求管理专利工作的部门或者机构处理专利侵权纠纷的，应当提交专利侵权纠纷处理请求书和有关证据，并且符合下列条件：

　　（一）请求人是专利权人或者利害关系人；

　　（二）有明确的被请求人以及具体的请求事项、事实和理由；

　　（三）当事人双方均未向人民法院提起诉讼；

　　（四）属于管理专利工作的部门或者机构受理管辖范围。

　　第十六条　管理专利工作的部门或者机构自收到专利侵权纠纷处理请求书之日起七日内，对符合条件的，应当作出受理决定；对不符合条件的，不予受理并书面说明理由。

　　管理专利工作的部门或者机构应当自受理之日起七日内，将请求书副本送达被请求人。被请求人应当自收到请求书副本后十五日内提交答辩书和有关证据。被请求人未提交答辩书和有关证据的，不影响处理程序的进行。

　　第十七条　管理专利工作的部门或者机构应当自受理专利侵权纠纷之日起九十日内作出处理决定。情况特别复杂，不能在规定的期限内做出处理决定的，经管理专利工作的部门或者机构负责人批准，可以适当延长期限，并书面告知请求人和被请求人，但是延长期限不得超过三十日。

　　被请求人在答辩期内提出宣告专利权无效请求的，可以向管理专利工作的部门或者机构提出中止处理的书面申请。是否中止处理，由管理专利工作的部门或者机构审查后书面通知当事人。中止期间不计算在专利侵权纠纷处理期限内。

　　当事人不服处理决定的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第十八条　管理专利工作的部门或者机构在处理专利侵权纠纷或者查处涉嫌假冒他人专利、冒充专利案件时，可以行使下列职权：

　　（一）询问当事人和证人；

　　（二）查阅、复制与案件有关的合同、证照、图纸、账册、档案等资料；

　　（三）现场检查、摄录与案件有关的产品、专用工具、设备等物品和相关软件。管理专利工作的部门或者机构在处理专利侵权纠纷或者查处假冒他人专利、冒充专利案件过程中，发现当事人有明显转移、隐匿、销毁与案件有关物品的行为，导致证据可能灭失时，可以登记保存与案件有关的物品。

　　第十九条　管理专利工作的部门或者机构认定专利侵权成立,作出处理决定的，可以采取下列措施制止侵权行为：

　　（一）对未经专利权人许可制造其专利产品的，责令停止制造并销毁或者拆解用于制造专利产品的模具、专用设备；责令停止使用已经制造的专利产品，并不得以任何形式将该产品投放市场；

　　（二）对未经专利权人许可使用其专利方法的，责令停止使用该专利方法或者依照该专利方法直接获得的产品，并不得以任何形式将该产品投放市场；

　　（三）对未经专利权人许可销售其专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品的，责令停止销售，并不得转移尚未出售的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品；

　　（四）对未经专利权人许可许诺销售其专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品的，责令不得进行任何实际销售行为；

　　（五）对未经专利权人许可进口其专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品的，责令停止进口、销售、使用该产品，并不得以任何形式将该产品投放市场。

　　采取前款措施不足以制止侵权行为的，管理专利工作的部门或者机构可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。侵权人拒不停止侵权行为的，管理专利工作的部门或者机构可以依法申请人民法院强制执行。

　　第二十条　任何单位和个人有权向管理专利工作的部门或者机构举报涉嫌假冒他人专利、冒充专利等违法行为。

　　接受举报的管理专利工作的部门或者机构对举报人及举报内容应当保密并及时调查处理，对查证属实的，应当给予举报单位和个人奖励。

　　第二十一条　违反本条例第十一条第二款规定，出具虚假检索、评估报告或者在专利申请公布或者公告之前泄露发明创造内容的，由管理专利工作的部门或者机构没收违法所得，并处以五千元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。

　　第二十二条　违反本条例第十三条规定，假冒他人专利、冒充专利的，除依法承担民事责任或者行政责任外，管理专利工作的部门或者机构可以将违法事实在新闻媒体上予以公告；为假冒他人专利、冒充专利或者非法实施他人专利的行为提供便利条件的，由管理专利工作的部门或者机构没收违法所得，并责令限期改正；逾期不改的，处以三千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十三条　违反本条例第十八条规定，有关单位或者个人拒不提供或者隐瞒、转移、销毁与案件有关的合同、证照、图纸、账册、档案等资料或者转移、销毁被登记保存的物品，由管理专利工作的部门或者机构对有关行为人处以一千元以上一万元以下的罚款。

　　第二十四条　管理专利工作的部门或者机构的工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）利用职务便利，索取、收受他人财物的；

　　（二）登记保存不当，给当事人合法权益造成损失的；

　　（三）包庇、放纵假冒他人专利、冒充专利的单位或者个人，或者通风报信帮助其逃避查处的；

　　（四）在专利申请公布或者公告之前泄露发明创造内容的；

　　（五）不依法履行职责的。

　　第二十五条　本条例自2004年9月1日起施行。