商务部关于促进仓储业转型升级的指导意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 16:37:26   浏览:8525   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

商务部关于促进仓储业转型升级的指导意见

商务部


商务部关于促进仓储业转型升级的指导意见



【发布单位】商务部流通业发展司
【发布文号】商流通发[2012]435号
【发布日期】2012-12-18


  促进仓储业健康发展,加快推进传统仓储向现代物流转型升级,对于建立健全我国现代流通体系、降低流通成本、提高流通效率具有重要的战略意义和现实意义。根据《国务院关于深化流通体制改革加快流通产业发展的意见》和《商贸物流发展专项规划》的要求,现就促进仓储业转型升级工作提出如下意见:

  一、促进仓储业转型升级的重要意义

  仓储是以满足供应链上下游的需求为目的,依托仓库设施、利用信息技术对货物存储、加工包装、分拣配送等进行有效计划、管理和执行的物流活动,是物流一体化运作和商品流通的重要环节。改革开放以来,我国仓储业快速发展,仓储设施明显改善,产业规模持续扩大,社会化进程逐步加快,服务水平与作业效率有所提高,出现了地产类仓储、金融类仓储、自助式仓储等新的经营业态,一批功能完善、融入供应链一体化服务的现代仓储企业脱颖而出。
  但从总体上看,我国仓储业的传统经营方式还没有根本性改变,仓储自动化、标准化与信息化管理仍处于较低水平,造成我国流通企业商品库存时间过长、占压资金过多。2007至2011年,我国物流总费用占国内生产总值的比重由18.2%下降到17.8%,而保管费用占国内生产总值的比重却由5.8%上升到6.1%。
  加快仓储业转型升级,推动传统仓储企业由功能单一的仓储中心向功能完善的各类物流配送中心转变,由商品保管型的传统仓储向库存控制型的现代仓储转变,是建立健全物流配送体系的重要内容,是降低社会库存、提高流通效率的重要途径。

  二、指导思想、基本原则和发展目标

  (一)指导思想。

  深入贯彻落实科学发展观,以提高流通效率为宗旨,以基础设施为依托,以延伸服务链条为主线,以自动化、信息化、标准化为方向,进一步加强规划和政策引导,完善相关法律法规和行业标准,促进各类仓储企业健康发展,加快仓储业转型升级。

  (二)基本原则。

  坚持市场调节和政策引导相结合,充分发挥市场机制的作用,加强规划和政策引导,营造公平竞争的市场环境,实现企业优胜劣汰;坚持促进发展与加强规范相结合,加大对仓储设施升级改造的支持力度,强化标准规范,提升行业发展质量;坚持服务流通产业与加快行业发展相结合,要适应流通方式转变和流通产业升级的要求,拓展仓储服务链条,加快行业发展;坚持创新经营模式与利用仓储资源相结合,引导企业充分利用仓储资源,转变经营模式,主动开拓市场,实现转型升级。

  (三)发展目标。

  引导仓储企业由传统仓储中心向多功能、一体化的综合物流服务商转变。在服务方面由仓库出租向仓储管理、库存控制、加工包装、分拣配送、质押监管等多功能增值服务发展;在技术方面由平面堆放、人工操作向立体化存储、单元化作业、机械化与自动化操作发展;在管理方面由分散、粗放式经营向精益化、标准化与信息化发展。用五年左右时间,实现加工配送率达到40%,仓储服务达标率提高到40%,立体仓库的总面积占仓库总面积的40%;仓储企业机械化、自动化、标准化、信息化水平显著提高;商品库存周转速度明显加快,流通环节仓储费用占商品流通费用的比率显著下降。

  三、主要任务

  (一)支持仓储企业创新经营模式。鼓励仓储企业适应连锁经营、电子商务等现代流通方式发展要求,开展供应链库存管理、加工包装、分拣配送等供应链一体化服务。鼓励仓储企业通过联盟、重组、托管经营等方式,发展网络化仓储配送。支持有条件的仓储企业规范开展质押监管等供应链融资监管服务。
  (二)引导仓储企业推广应用新技术。大力推广集装技术和单元化装载技术,提高仓储作业效率。推广应用条形码、智能标签、无线射频识别等自动识别、标识技术和货物快速分拣技术。加强仓储技术装备的研发与推广,鼓励企业采用仓储配送、装卸搬运、分拣包装、条码印刷等专用技术设备。
  (三)加强仓储企业信息化建设。支持仓储企业购置或自主开发仓储管理信息系统,有条件的仓储企业要积极应用物联网技术。支持仓储企业与连锁企业、电子商务企业、生产企业等建设信息对接系统,实现数据共用、资源共享,提高仓储企业的供应链服务水平。
  (四)提高仓储企业标准化应用水平。指导仓储企业在仓库建设、仓库设计、仓储服务、仓储作业绩效考核等方面采用国家标准和行业标准,加大标准推广力度。支持仓储企业进行技术设施、设备的更新改造。鼓励仓储企业使用标准化托盘,积极参与托盘共用系统建设。
  (五)鼓励仓储资源利用社会化。鼓励仓储企业通过兼并重组、仓储联盟、共同配送、管理外包、建设仓储资源交易平台等方式,有效提高仓储设施利用率。鼓励企业内部仓储设施对外开放和经营,整合仓储资源,促进仓储资源社会化。
  (六)加大冷库改造和建设力度。适应冷链物流快速发展的要求,指导企业对现有冷库进行技术改造,并利用先进技术建设现代化冷库,促进我国冷库由原来大批量、小品种、存期长向小批量、多品种、多流通形式转化。加强冷库系统管理,提高运作效率,鼓励节能减排。

  四、保障措施

  (一)完善法律法规和政策体系。加快出台行业管理部门规章,规范仓储业经营秩序和企业经营行为。进一步加强行业指导,提升行业发展水平。加强与有关部门沟通协调,研究出台仓储设施改造、信息平台建设等方面的财税政策,引导仓储行业健康有序发展。
  (二)完善行业监测与标准体系。建立健全仓储市场监测指标体系,通过仓库租金、仓库利用率、行业发展指数等信息发布,引导仓储市场的有序竞争与协调发展。完善仓储作业规范、服务规范、安全规范、质押监管业务规范等标准体系。统一仓储、运输、配送等环节的计量标准、技术标准和数据传送标准等。
  (三)加强人才队伍建设。开展仓储从业人员的资质培训与认证工作,逐步实行持证上岗制度。充分利用高校教育资源和发挥教育培训机构的作用,研究将各类专业仓储从业人员的培养纳入教育体系。
  (四)加强行业组织建设。充分发挥行业协会在行业统计、标准拟定与宣传贯彻、课题研究、咨询服务、资质认证、人才培训等方面的积极作用,引导行业健康发展。增强行业协会在诚信体系建设、行业自律,服务企业等方面的功能。
  各地商务主管部门要提高认识,转变观念,加强组织领导,健全仓储行业管理机构,明确工作职责,加强行业指导、管理和服务,将促进仓储业转型升级作为推动物流工作的重要抓手,确保取得成效。






下载地址: 点击此处下载

珠海经济特区横琴新区条例

广东省珠海市人大常委会


珠海经济特区横琴新区条例

珠海市人民代表大会常务委员会公告第25号


  《珠海经济特区横琴新区条例》经珠海市第七届人民代表大会常务委员会第四十三次会议于2011年11月24日通过,现予公布,于2012年1月1日起施行。


  珠海市人民代表大会常务委员会

   2011年11月24日


  珠海经济特区横琴新区条例

  (2011年11 月24日珠海市第七届人民代表大会常务委员会第四十三次会议通过)

  第一章 总则

  第一条[立法目的]为高标准、创造性地开发横琴新区,根据法律、行政法规的基本原则和《横琴总体发展规划》,制定本条例。

  第二条[适用范围]本条例适用于珠海经济特区横琴新区。

  第三条[发展定位]充分发挥横琴新区毗邻港澳的区位优势,推进与港澳紧密合作、融合发展,把横琴新区逐步建设成为带动珠三角、服务港澳、率先发展的粤港澳紧密合作示范区。

  第四条[珠海主导]珠海市是横琴新区的开发主体。

  第五条[开发模式]横琴新区的开发坚持面向世界、优先港澳、政府主导、市场运作的模式。

  第六条[发展理念] 横琴新区的开发坚持生态优先,建设人口均衡型、资源节约型、环境友好型社会,实现经济与社会协调发展、人与自然和谐相处。

  第七条[区域合作] 支持澳门全面参与横琴新区开发,加强与香港交流合作,为珠中江一体化、珠江口西岸地区创新发展以及西江流域对外开放提供平台。

  第八条[产业发展]横琴新区重点发展商务服务、金融服务、休闲旅游、文化创意、科教研发、高新技术和中医药等现代服务业。

  第九条[支持创新]鼓励、支持和保护横琴新区进行行政管理体制、经济管理体制、城市管理体制和社会管理体制创新活动。

  第十条[法治横琴]本市国家机关和横琴新区管理机构应当借鉴港澳地区先进的治理经验以及在市场运行规则方面的国际通行规则和国际惯例,发挥职能作用,将横琴新区建设成为公平正义、诚实信用、廉洁高效的法治之区。

  第二章 管理体制

  第十一条[决委会的地位及组成]设立横琴新区发展决策委员会(以下简称决委会),决定横琴新区发展中的重大事项。

  决委会由市、横琴新区和市人民政府相关部门的负责人组成。

  第十二条[管委会]横琴新区管理委员会(以下简称管委会)是横琴新区的行政管理机关,在决委会的领导下依法管理横琴新区的经济和社会事务。

  管委会应当每年向决委会报告工作,并将工作报告向社会公布。

  第十三条[决委会的职责]决委会负责审议决定下列事项:

  (一)横琴新区的经济社会发展规划、产业发展、重大改革举措;

  (二)横琴新区的重大政府投资项目以及与港澳合作开发项目;

  (三)管委会提请的需与省、市人民政府及其职能部门协调的事项;

  (四)决委会认为应当由其决定的其他事项。

  第十四条[咨委会]决委会设立横琴新区发展咨询委员会(以下简称咨委会),作为横琴新区发展的咨询机构。

  咨委会由十三至十九人组成,每届任期三年,成员包括专家学者、港澳人士、行业代表等。咨委会成员由决委会聘请。咨委会的咨议方式、工作程序和运作经费由章程规定。

  咨委会的运作经费由市财政予以保障。咨委会设秘书处,负责会务工作,秘书处的办公场所由管委会提供。

  第十五条[咨委会之咨议]决委会认为决策事项需要听取咨委会意见的,由管委会将有关资料送交咨委会秘书处。咨委会按章程规定提交咨议意见。

  管委会应当每年向咨委会通报横琴新区的开发建设情况。

  第十六条[咨委会之监督]咨委会可以对提出咨议意见的决策事项的执行情况进行监督,开展调查活动、要求管委会作专项工作报告或者说明有关情况。

  咨委会应当将监督情况向决委会报告。

  第十七条[市级行政管理权的行使]管委会依法行使部分市一级行政管理权,由管委会以自己的名义作出相关行政决定,并承担相应的法律责任。

  管委会按照精简、统一、效能的原则设立工作机构。管委会的工作机构行使市一级人民政府工作部门的行政管理权限。

  第十八条[管委会负责审核事项]法律、行政法规和广东省地方性法规明确规定由市人民政府或者有关行政管理部门先行审核,再上报省级以上人民政府及其组成部门许可或者审批的事项,由管委会负责审核,并上报相关材料,市人民政府有关行政管理部门应当提供程序上的便利和支持。

  第十九条[分支机构] 市人民政府工作部门一般不在横琴新区设立分支机构。确需设立的,分支机构的领导成员在任免前应当书面征求管委会的意见。

  第二十条[自主人事权]在市人民政府确定的机构编制的条件下,横琴新区可以自主决定科级及以下公务员的职务任免、调动,事业单位人员的招聘,建立新型的人事薪酬制度。

  第二十一条[自主财权]横琴新区实行市一级财政管理。横琴新区征收的各项税费收入中留存市财政部分,自本条例施行之日起至2020年,全额返还横琴新区。但是,对从本市其他区域迁移到横琴新区登记的企业等的税费收入归属划分,市人民政府另有规定的,按相关规定执行。自2021年起各项税费收入的归属划分,由市人民政府确定。

  第二十二条[土地管理]管委会负责横琴新区范围内的土地管理,行使市一级管理权限。横琴新区的土地收益,自本条例施行之日起至2020年,全额留存横琴新区,用于横琴新区的土地开发、基础设施建设和融资信用保障。自2021年起土地收益的归属划分,由市人民政府确定。

  第二十三条[规划保障]横琴新区的城市总体规划由管委会组织编制,报市人民政府批准后实施。横琴新区周边区域的城市规划应当与横琴新区总体规划相协调。

  根据城市总体规划编制的控制性详细规划和专项规划由管委会工作机构组织编制,报管委会审批,并报市规划主管部门备案。

  第二十四条[公共服务职责] 横琴新区应当探索提供教育、医疗、卫生、文化、体育、法律事务与治安等公共服务的有效方式和途径,提供优质的公共服务。

  第二十五条[开发运营公司]横琴新区的投资建设、资源配置及使用采用市场化运作。

  横琴新区设立开发运营公司作为投资建设管理机构。开发运营公司由管委会管理,经管委会授权,负责融资、投资、基础设施建设、国有资产经营、土地一级开发和城市特许经营等招商引资、投资建设事项。

  管委会对开发运营公司履行出资人责任,对公司负责人进行业绩考核,对公司资产经营情况进行审计。

  第二十六条[部门支持]市有关行政管理部门对横琴新区报请的重大项目的相关审批事项,应当优先办理。

  市人民政府各工作部门应当协助和支持横琴新区依法高效开展工作。市有关单位对横琴新区的相关责任制考核由市统一组织,每年进行一次综合考核。

  第三章 区域合作

  第二十七条[交通一体化] 横琴新区应当以交通基础设施建设为重点,加强与邻近区域交通基础设施的对接,推进珠港澳交通协调发展。

  第二十八条[人才、资金合作] 横琴新区应当充分发挥珠港澳三地在人才、技术、市场和管理体制方面的优势,促进区域间人员、物资、资金和信息的高效集聚和合理流动,采取措施,积极吸引和支持香港、澳门的产业、资金和人才参与横琴开发。

  第二十九条[商务合作] 横琴新区应当创造条件,吸引港澳的商务服务业向横琴拓展,重点发展信息服务、外包服务、商贸服务产业。

  横琴新区应当加强与港澳金融机构合作,鼓励港澳金融机构进驻横琴;创新信息化管理模式,推动与港澳在通信、互联网等领域的合作。

  第三十条[旅游合作] 横琴新区应当深化与港澳在休闲旅游、商务旅游、文化旅游、生态旅游等领域的合作,开辟共同市场,互享国际客源,把横琴新区建设成为与港澳配套的国际知名旅游度假目的地。

  第三十一条[科教研发合作]横琴新区应当加强与港澳的科技合作和交流,重点发展研发设计、教育培训、文化创意等产业,将横琴新区建设成为服务港澳的区域创新平台。

  积极引进港澳及国际先进的文化创意和管理公司,开发具有国际竞争力的动漫、影视、广告等文化作品。

  第三十二条[公共服务合作]横琴新区应当在医疗服务、公共卫生、环境保护、民生福利等方面与港澳开展合作,为港澳人士到横琴新区工作和生活提供便利。

  港澳人士到横琴新区工作的,可以选择在珠海参加社会保险。

  第三十三条[鼓励民间交流]横琴新区应当采取有效措施,鼓励本地工商企业界、专业服务界、学术界、传媒界等民间团体加强与港澳同业间的互动交流。

  第三十四条[粤澳合作产业园]横琴新区应当支持粤澳合作产业园的开发建设,在《粤澳合作框架协议》下重点发展中医药、文化创意、教育、培训等产业,促进澳门产业的适度多元发展。

  第三十五条[通关便利]横琴岛与澳门之间的口岸设定为“一线”管理,横琴岛与内地之间设定为“二线”管理,按照“一线”放宽、“二线”管住、人货分离、分类管理的原则实施分线管理。

  横琴新区应当争取国家支持,实行特殊通关政策,简化出入境手续,实现横琴口岸二十四小时通关,为港澳充分参与横琴开发创造条件。

  第三十六条[直接沟通机制] 在具体合作项目上,横琴新区可以与澳门特区政府有关部门直接沟通。

  第三十七条[带动珠江口西岸] 充分发挥横琴新区的辐射、服务和带动功能,创新合作机制,优化资源配置,促进横琴新区与珠江口西岸地区、西江流域资源共享、优势互补、协调发展、互利共赢。

  第四章 产业促进

  第三十八条[产业准入]入驻横琴新区的企业应当符合一定的条件,具体条件由管委会制定并予以公布。管委会应当根据《横琴总体发展规划》和国家批准的横琴产业准入目录,结合开发建设的实际需要,及时向国家有关部门提出调整产业准入目录的建议。

  第三十九条[环境保护] 横琴新区开发坚持保护优先、预防为主、防治结合、源头治理与末端治理相结合的原则,科学划定环境功能分区。

  不得批准能耗高、环境污染严重、资源消耗大、不符合横琴产业政策的建设项目。

  第四十条[工商登记改革]横琴新区可以在企业登记制度上进行改革创新,实行以下登记制度:

  (一)企业主体资格登记与经营项目许可相分离的登记制度。企业可以自主选择经营项目,经营项目许可不作为企业主体资格登记的前置条件,属于一般经营项目的,由工商部门直接登记,属于许可经营项目的,凭审批许可部门审批文件或者许可证件经营;

  (二)有限责任公司注册资本认缴制度。有限责任公司登记时,可以提交认缴出资的证明,按照公司法的规定确定出资方式和出资时间,无需提交验资证明;

  (三)企业主体资格登记与住所或者经营场所审批相分离的登记制度。企业登记时,只需提交对住所或者经营场所享有使用权的证明,登记机关不再审查场地的法定用途及使用功能,企业还可以在住所登记后办理增设经营场所登记;

  (四)其他有利于构建法治化、国际化营商环境的企业登记改革制度。

  第四十一条[信息公示及信用评级]横琴新区应当加强企业信用制度建设,建立起市场主体信息公示制度,对市场主体基本登记信息、备案信息、许可审批和监管信息、银行信用信息进行公示,并构建市场主体信用评级系统。

  第四十二条[节约利用土地]横琴新区应当坚持节约集约利用土地。

  各级国家机关用地统一规划,集中安排,不单独供地。

  产业项目的用地规模和供给时序应当根据项目投资强度、产出效益和建设时限确定。

  第四十三条[税收优惠] 横琴新区实行以下税收优惠政策:

  (一)除相关规定明确不予免税或者保税的货物外,对从境外进入横琴新区与生产有关的货物实行备案管理,给予免税或者保税;

  (二)除相关规定明确不予退税的货物外,内地与生产有关的货物销往横琴新区视同出口,按规定实行退税;

  (三)对横琴新区企业之间货物交易免征增值税和消费税;

  (四)在制定产业准入及优惠目录的基础上,对横琴新区符合条件的企业减按百分之十五的税率征收企业所得税;

  (五)国家和省批准的其他税收优惠政策。

  第四十四条[基础设施]鼓励国内外投资者在横琴新区参与基础设施建设。

  第四十五条[人才政策]横琴新区应当创新人才管理服务机制,制定有利于人才引进的优惠政策,创新户籍管理制度,完善配套措施,创造有利于人才集聚的社会环境。

  第四十六条[社会服务及中介培育]横琴新区采取购买服务等方式,鼓励和吸引民间资本或者其他社会力量提供公共服务。培育发展社团、行业组织、社会中介组织、志愿团体等各类社会服务机构和组织。

  鼓励境内外从事金融、保险、律师、会计、信息咨询、风险投资、研究开发的组织和个人,在横琴新区设立机构,依法开展业务活动。

  

  第五章 法制保障

  第四十七条[港澳法律问题专家小组]管委会可以设立港澳法律问题专家小组,研究涉及港澳的法律问题。

  第四十八条[立法转化] 本市可以借鉴香港、澳门法律中有关经济贸易、劳动就业、食品安全和产品质量等方面的法律制度,依法制定相关经济特区法规,适用于横琴新区。

  第四十九条[本地法规和规章的特别规定]本市制定的地方性法规不适应横琴新区实际情况的,市人民政府可以提请市人民代表大会及其常务委员会就其在横琴新区的适用作出相应规定;本市制定的规章不适应横琴新区实际情况的,管委会可以建议市人民政府就适用问题作出决定。

  第五十条[招投标标准调整]管委会可以根据横琴新区开发建设的实际需要,设定适当的政府投资项目招投标、政府采购的标准。

  第五十一条[行政许可制度创新]管委会应当通过相对集中行使行政许可权,组织相关部门联合办理、集中办理行政许可,建立重大项目优先办理等方式,精简行政许可程序、缩短行政许可周期。

  第五十二条[行政处罚制度创新] 横琴新区内的行政处罚权可以依法相对集中行使,由管委会相关行政执法部门负责实施。

  第五十三条[警务合作]横琴新区公安部门负责横琴新区内的治安工作。

  横琴新区公安部门应当在粤澳警务交流合作机制框架下加强与澳门警务部门的交流与合作,共同打击横琴新区内的跨境犯罪行为。

  第五十四条[仲裁选择]横琴新区内涉港澳合同或者涉港澳财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择香港或者澳门地区仲裁机构进行仲裁。

  鼓励香港、澳门的仲裁机构在横琴新区设立联络点,为当事人提供民商事仲裁咨询服务。

  第五十五条[仲裁机构及仲裁员借用]珠海仲裁委员会以及在珠海的其他仲裁机构可以依法从具有经济贸易、科学技术、港澳法律等专门知识的港澳人士中聘任仲裁员。涉港澳的民商事案件,可以由当事人自行确定仲裁员。涉港澳的商事案件当事人还可以选择适用港澳实体法律进行仲裁。

  第五十六条[民商事审判法庭]依法在横琴新区设立民商事审判机构,审理有关民商事案件。

  第五十七条[港澳人民陪审员] 香港、澳门永久性居民中年满二十三周岁的中国公民可以经依法任命,作为人民陪审员参与横琴新区涉港澳民商事案件的审理。

  第五十八条[选择港澳法律] 涉港澳合同的当事人可以明示选择港澳法律处理合同争议,但法律另有规定的除外。

  第五十九条[选择港澳管辖]横琴新区内涉港澳合同或者涉港澳财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的香港或者澳门地区审判机关进行管辖,但法律另有规定的除外。

  第六十条[裁决及判决的互认与执行]港澳地区的仲裁裁决与民商事判决需要执行,被执行人住所地或者财产所在地在横琴新区范围内的,当事人可以根据内地与港澳签署的相互认可和执行仲裁裁决、民商事判决等法律文件,申请珠海审判机关予以执行。

  第六十一条[法律监督]市人民检察院在横琴新区设立廉政检察机构,依法对横琴新区内的职务犯罪行为进行法律监督。

  横琴新区廉政检察机构可以聘任港澳籍人员担任人民监督员,依照相关规定对职务犯罪案件的查办实施监督。

  第六十二条[审计和监察监督]市审计部门应当依法对管委会、横琴开发运营公司进行审计监督,审计结果应当向社会公开。监察机关应当依法对管委会进行监督。

  第六十三条[创新免责条款]在横琴新区所进行的创新活动,创新方案的制定和实施程序未违反法律规定,个人和所在单位没有牟取私利,未与其他单位和个人恶意串通,损害公共利益的,免于追究相关人员责任。

  第六章 附则

  第六十四条[制定实施办法]管委会可以根据本条例制定相关具体实施办法。

  第六十五条[实施日期]本条例自2012年1月1日起施行。

  近年来,因行政不作为引起的纠纷已成为一个法律热点问题,对司法审判和行政执法造成不少困惑。目前我国法律对行政不作为的规制相对比较缺乏,如行政不作为主体的法律责任、行政相对人的救济途径等方面的规定都十分有限,本文拟从因行政不作为所引起的相关主体和责任人所应承担的法律责任方面进行探讨。

  一、行政不作为界定

  目前理论界对行政不作为没有统一的定论,法理学对于不作为是以行为和法定义务为标准定义的,作为是指行为人积极做出一定动作,直接或间接对客体产生作用;不作为是指行为人消极的、不做出一定动作,不对客体产生作用。[1]对于行政不作为的界定,则以此为基础产生了各种不同的看法,比较典型的意见主要有三种,即法定义务标准、实质不为标准、行为标准、可能性标准。

  (一)法定义务标准

  法定义务标准以是否违反法定的作为义务为标准,认为行政主体负有法定作为义务但违反该义务而未履行作为义务的行为构成行政不作为。[2]

  (二)行为标准

  行为标准分为实质不为和程序不为。实质不为标准,即以是否积极做出一定动作为一定行为为标准。认为行政主体消极地不做出一定动作,程序上虽“为”,但实质内容上“不为”,则仍构成行政不作为。程序不为标准,即以是否在程序上表现出积极状态为标准。认为行政主体只有在程序上表现出消极、不作为状态才构成行政不作为。反之,如在程序上表现出积极、作为状态,而不论实质内容上是否“作为”,都构成行政作为。[3]本文较赞同后一种说法,如在行政许可方面,行政主体拒绝或不予受理行为其实是对相对人申请的否定性处理,实为行政作为。

  (三)可能性标准

  可能性标准以是否具备作为的可能性为标准,认为行政主体只有在负有法定作为义务且具有作为的可能性或能力,而表现出不作为才构成行政不作为。可能性标准具有模糊性,较易成为行政主体不作为的托辞。除了不可抗力,行政追在具有法定义务下不能将能力风险转嫁的行政相对人,且不可抗力也只是免责因素,不影响行政不作为的定性。

  结合前两种定义,本文认为行政不作为是指行政主体负有法定的行政作为义务,但未在法定或合理期限内完全履行该义务的违法行为。其内涵包括四点:第一,是一种违法行为。第二,行政主体须负有法定的行政作为义务。第三,迟延履行,即未在法定或合理期限内履行义务。对于期限的具体规定,有法定期限的须在法定期限内履行;没有法定期限的则须综合考虑事件难易程度、客观条件、惯例、有无法定阻却性事由等确定合理期限。第四,不履行或不完全履行。

  二、行政赔偿责任

  (一)行政赔偿责任必要性分析

  我国《国家赔偿法》第3条、第4条中规定行政主体及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的,受害人有取得赔偿的权利。从该规定可以看出对于因行政不作为造成相对人损害的法律并未有明确规定由国家承担赔偿责任,因此,实践中因行政主体行政不作为造成行政相对人损害的,请求国家赔偿仍然存在一定难度和法律依据。但是从国际情形和社会发展趋势以及法治政府的内在要求来看,对于行政主体及其工作人员因行政不作为引起的行政赔偿责任理应明确纳入国家法律规定之中。

  1、国际发展趋势之必然要求。所有建立国家赔偿制度的国家中没有完全排除行政不作为的赔偿责任的例子,如美国《联邦侵权求偿》第1346条规定,政府雇员在职务或工作范围内的疏忽或错误的作为或不作为引起的财产或人身损害属于国家赔偿范畴。[4]在英国行政法中行政不作为属于实质越权的一种,公民对于行政不作为所造成的损害可以请求赔偿损失。[5]行政不作为引起的行政赔偿责任显然已成为国际发展趋势,顺应这一趋势是我国法制改革的必经之路。

  2、全面落实宪法原则之必然要求。我国宪法第41条定,公民享有因行政主体侵犯公民权利获得赔偿的权利。 而现行《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等公法律对于行政不作为所引起的行政赔偿责任均无明确规定,这是现行法律体系的空白和漏洞。增加行政不作为所应承担的行政赔偿责任的具体规范成为全面落实宪法原则的内在要求。

  3、规范政府权力之必然要求。有权必有责,权力、义务和责任应当基本平衡。如果行政主体经常怠于履行法定义务,各类行政不作为的违法行为没有相应的责任承担机制,这样既对相对人的权益保护不力,同时增长了权力被滥用的几率,助长了权力腐败的滋生,阻碍了法治化的进程。依法行政,建立良好的权力制约机制,合理规范政府权力就应该对违法的行政作为和行政不作为的责任追究进行全面规范。

  4、充分保障行政相对人合法权利之必然要求。一般而言,行政相对人在行政不作为案件中处于弱势地位,其因行政主体不作为所受的损害在没有行政赔偿责任的规制下,相对人的权益就很难得到充分保障。因而,行政不作为的行政赔偿责任的确立对于充分保障行政相对人的合法权利就显得尤为重要和迫切。

  (二)行政赔偿责任构成要件

  1、主体条件是负有法定行政作为义务的行政主体。此种法定义务首先必须是有法律的明确规定,具有国家强制性;其次这种义务是在行政管理和服务领域所产生的义务;再者它是一种积极的作为义务。此种法定义务的产生条件则既包括应当事人申请而产生,也包括行政主体依职权而产生。这里的行政主体既包括行政机关及其工作人员也包括授权或受委托机关及其工作人员。

  2、行为条件是行政不作为客观存在。如上所述,行政不作为客观存在包括迟延履行、不履行或不完全履行。即行政主体不在法定或合理期限内完全履行法定义务都构成行政不作为。

  3、后果条件是须给特定的行政相对人造成损害,且行政不作为与损害后果之间具有因果关系。第一,损害必须是现实存在的、确定的,包括直接损失和间接损失,但是对于间接损失而言必须是可以确定的、一定会发生的损失。第二,损害的必须是相对人的合法权益。相对人的行为和权益必须是合法的,非法行为和权益不受保障,更无法得到赔偿。第三,损害对象必须是确定的行政相对人。对于不确定的公众所产生的损害,行政主体不承担赔偿责任。第四,行政不作为与行政相对人的实际损害之间有因果关系。有人认为,凡行政不作为是造成损害的直接原因,则行政主体应承担赔偿责任;若不作为知识损害扩大的外部条件,则行政主体不承担赔偿责任。[6]那么,此种因果关系究竟是指直接原因还是间接原因,是外部原因还是内部原因,实践中既不好裁量和认定,也无法对各种具体的复杂情形的案例作出全面、合理的归纳。本文认为,只要行政主体没有积极履行法定义务并客观上造成行政相对人合法权益受损,就推定行政不作为与损害后果之间具有因果关系。这种认定其价值在于,有利于行政相对人请求赔偿,并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。

  4、无法定的免责事由。如不可抗力、意外事件。不可抗力,即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。“无意志无意识的行为,不能成为法律行为”[7] ,因而意外事件即非行为人故意或过失而引起损害后果的事件也能成为免责事由。此外,紧急避险、相对人承诺以及相对人已完全获得直接侵权人赔偿的情况下,行政主体的行政赔偿责任也可能得以免除。

  三、主要责任人或直接责任人的法律责任

  1、纪律处罚

  并非所有的行政不作为都需要行政赔偿。如对于尚未造成相对人损害后果的迟延履行或不完全履行的行政不作为,在尚有履行必要性及可能性的前提下,一般可通过行政复议机关或人民法院责令行政主体在一定期限内履行法定义务。但此种情况仍有必要对具体负责执法职责的执法人员进行责任追究,如警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处罚。