2011年《民事诉讼法》修改中存在的问题
——四川精济律师事务所 何宁湘

　　修改涉及八方面问题
　　全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华介绍，目前启动的民事诉讼法修改涉及的问题较多，主要问题包括：
　　
　　一是民诉法中的简易程序和小额诉讼程序。
　　现行民诉法对简易程序规定的非常简单，只有5条，按民诉法规定，民事审判适用普通程序原则，而简易程序属于有限的适用，但目前中国案多人少的矛盾突出，司法实践中，50%至80%案件基层法院都在适用简易程序，现在有人提出要对简易程序作出更加具体的规定。此外，有人提出一些标的额较小的案件是否适用比简易程序更简的制度。

　【梦多】：现行民诉法中的简易程序，单从以法律条文的多寡来看，确实“非常简单”，但对法院的审判实践很有用，审理的标的金额幅度可大可小，民诉法规定简易程序的审限是三个月，不得延长。然而法官们在遇到因自己问题导致超过法定审限的，法官则可以“任意”转换到普通程序，以达到久拖不决，以及其他为公众知道的理由来延长案件的审理期限，因此简易程序是不可能取消的，也不可能加强，否则对法官就没有任何意义了。说到小额诉讼，再小的争议标的或标的额的案件甚至是无金额之诉的案件，都可以适用简易程序或普通程序，因此就小额而言是没有必要增加一个程序来处理的。
　　对于所谓的小额诉讼，首要问题是究竟多小为“小额”，1元、1角还是1分，还是1万元、3万元还是5万元以下，如果案件争议无金额，如确权之诉，是否也属于小额诉讼之列，显然这个问题只是有些搞笑，却没有真正的意义。那么提出所谓的小额诉讼程序又是为何？显然是法官们希望获得更加宽松的程序法，不论是简易程序还是普通程序，都必须依程序法，那么提出在民诉法中增加小额诉讼程序究竟法官们还需要什么，这就是关键要害之所在。据目前参与修改民诉法之人员披露，为无审限，无严格程序，无金额限制（诉讼当事人可以约定），可不作证据交换，不需要严格的质证，一审终审，等等去去“形成了一个法律快餐”。
　　问题一、而今，法院在审理民事案件，对程序非常马虎，当事人、或代理律师不到万不得已，一般不会对法官的程序违法深究，即使在此情形下，如果当事人要提出上诉或申诉，可以据法以违反程序法为上诉抗辩理由，提起上诉。如果小额诉讼程序可以这么夸张，那么在程序法方面当事人的诉讼权力就被会被“淹没”，同时当事人、社会包括检察机关对其的监督权也随之化为无实无形。
　　问题二、吴帮国在今年两会上称，我国社会主义法律体系已建立，其意很明确，法律体系已有了。实际上现在的问题是法官在审判中如何正确、公正依程序法审理的问题。我国民诉法应当说是相对“成熟”的，不但以前参照苏联的，台湾的，现在更是揉入了日本、英美法系中的部分。关键是法律适用与依法审判的问题，实质问题依然在法院、在法官。
　　问题三、一审终审，当事人的救济途径只有申诉，对于使用超级简易程序审理的简单案件，申诉应当不会被重视与受理，即使发现有问题，也极有可能被不受理。
　　问题四、综上等诸多问题，所谓的小额诉讼程序不应设立。据参与修改民诉法之人员披露目前已是“铁板钉钉”，这就带来两种可能性，一是当事人是否可以选择；二是法院、法官是否会强制适用这种程序，如果是后者，对当事人、代理人将是一场无法言语的“灾难”。


　　二是关于民事诉讼中的证据制度。
　　现行民诉法268条只有12条对证据问题作了规定，这些规定显然是不能适用司法实践需要的。关于调查收集证据问题我们国家规定的是法院依职权调查与当事人自行收集证据并举的制度，关于法院是否介入证据调查一直存在争议，有人认为法院介入打破了双方当事人平等地位的平衡；也有人认为，如果法院不介入调查，有些证据材料当事人拿不到，如银行、工商、税务等有关部门掌握的相关证据。

　　【梦多】：
　　对于民诉当事人来讲，证据是其诉讼中的、可能的、保证胜诉的关键。因此在民诉程序法中，有关证据的规定最显得非常重要，理论上讲，法律体系中应当有独立的《证据法》。在我国现行法律体系或诉讼法体系中，不但没有《证据法》，就连一个完整的证据规则也没有，这样的观点，最高人民法院可能有极大意见。不错最高法院早就出台了法释〔2001〕33号 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起执行，该《规定》由于没有《证据法》为依据，不得已而吸收了英美法系中的部分证据规定，不得已作拼凑，必然存在理论断层，层次不清，线条混乱，适用难度极大等问题，这么多年实践中，法官对是否适用《规定》的随意性极强，甚至部分基层法官们曾称“根本无法适用”，倒《规定》的呼声与做法到了极致。另一方面，不少法官不认真听取当事人陈述，简单以当事人证据不足死套《规定》，造成错案。最为典型的案例就是广东省四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案。该案件中，四会市检察院的公诉，肇庆市检察院、广东省检察院的抗诉的重大现实意义，在于敢为天下先对我国诉讼中认定事实的标准、以及这一标准引出的我国审判制度中存在的若干问题提出质疑，勇于履行法律监督职责，可喜可贺，国人敬佩。
　　2004年6月29日，广东省高院对四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案作出终审判决，驳回检察院的抗诉意见，维持一审无罪判决。由于此前审理一起借款案件的被告，在诉讼中提出受胁迫出具借条的抗辩事实，但未能提供相关证据，故莫法官依据证据规则，以被告负有举证责任而举证不能为由，裁判被告败诉。事后被告因不服判决作出了喝农药自杀身亡的过激行为。公安机关介入侦查后，原告才承认借条确系其胁迫被告所写，这表明法院认定的案件法律事实与客观事实不符。当地检察机关就以此为由认为莫法官不尽职守，因对相关不良后果承担刑事责任。莫法官涉嫌玩忽职守先被四会市检察院刑拘，后又改为逮捕。2003年12月4日，广东肇庆中院作出一审判决，认为莫兆军行为不构成犯罪。随后，四会市检察院不服这一判决，由肇庆市检察院通过广东省检察院向广东省高院提出抗诉。2004年3月23日下午，对莫兆军的抗诉案在广东高院开庭审理。经过3个月的审理后，广东高院终于对这宗颇具争议的案件作出终审判决：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。也就是说，莫兆军无罪。
　　通过四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案，深刻反映了我国民事诉讼制度中，客观事实与法律事实之间的关系，以及显现出我国审判制度中存在的若干问题。民事案件中的被告心中认定的是“受胁迫出具借条”的客观事实，而法官莫兆军判案是基于“被告举证不能”而认定的法律事实，那怕这法律事实与客观事实完全不同。西方国家的审判制度中有一个“法官自由心证”，即法官对案件反映的客观事实有个基本的看法，推定与判断。“自由心证”需要法官具有非常高的学识、法律素质与执业品质。而我国法律制度与西方国家法律制度完全不同，法官素质也无法胜任“自由心证”，因此只能依据有限的证据材料来推断，从这点上讲，认定“莫兆军无罪”是正确的。但四会市法院过于简单结案，而没有深入做好思想工作（如告知二审法律制度原理，动员与鼓励其上诉、告知证据规则动员其提供新证据、在上诉费交纳上进行必要的处理）可能会避免被告自杀这一悲剧的发生。
　　真实的证据是反映客观事实发生的轨迹、痕迹的载体，因此证据均以具有一定形式的载体的体现，不具有载体的轨迹、痕迹是无法保存与呈举到法院的，因此要通过事件遗留的证据材料来完全恢复“客观事实”发生的原貌，即要求证据对已经过去了的案件事实和有关事实的证明达到“客观事实”那样的标准，也就不可能的。虽然从哲学认识论的观点上看，客观事实是可以认识的。但是诉讼中所涉及或争议的证据事实，完全可能不是过去已发生的客观事实，认识客观事实需要一个过程，这一过程可能是曲折的，甚至是走完全部的过程也未能实现。审理该案件的法官大致上只能而且必须凭借能够证明当时客观事实的一切证据（包括书证、物证、视听资料、证人证言、勘验笔录、鉴定结论、当事人的陈述等）来认定事实。从认识论上讲，人们可以通过证据发现的案件法律事实与案件的客观事实之间永远存在差距，由于依赖于认识能力的局限度，公正心理保持度，真实合法证据的采集度，外界干扰度、案件的客观事实只能无限接近而无法对客观事实的再现，故从狭义上讲， 法官认定案件事实的依据标准是法律事实。详见本主所作《诉讼中的客观事实与法律事实》http://www.kdlawyer.net/Article/susong/zonglun/200704/18418.html
　　因此，做为基本法的民诉法，在修改时，应当将此部分加强与明晰，重点应放在可操作性上，简理论，重操作。对于现存问题，应当规定法院未执行证据规定的可作为违反程序法作为抗辩理由，提出上诉，减少或避免法官适用证据规定的随意性。
　　问题一：证据规则应当作统一适用规定，对于判决书上对证据采信也需要阐明。证据采信往往“决定”了案件的胜诉，不论胜诉还是败诉的法院已审结并生效的民事案件往往伴随两个效应，即预决效应与前诉效应。如果案件证据存在瑕疵，案件裁决因此也随之产生问题，其预决效应与前诉效应将是负方向的，影响当事人的决不是仅仅是对本案当事人，也将影响其他不特定案件的当事人。
　　问题二：律师应当较深度的掌握补强证据、最佳证据、证据顺序等规则，其前提是，修改的民诉法对此规定要明确，不能有歧义。今后的规则与理论应当法院、检察院、律师使用统一的释义，力争消灭法官认定、采信证据的随意性。贺卫东在《为了法治，为了我们心中的那一份理想》提到“在李庄案的审判过程中，我们分明看到，法庭基本的中立性已经荡然无存。庭审中，李庄及其辩护人请求证人出庭接受质证。我相信主持审判的付鸣剑法官深知这种当面质证的重要性，因为你在西南政法大学的硕士论文研究的主题正是证人出庭作证的必要性。然而合议庭却拒绝了被告方的要求，理由居然是证人不愿意出庭作证。”“请各位查一下刑事诉讼法，有没有证人出庭与否取决于他或她的意愿的规则？况且该案的七位关键证人均在重庆执法部门的羁押之下，他们提供的书面证词很可能出自于刑求或其他威逼利诱，必须通过面对面的核查印证，才能让李庄究竟是否唆使相关人员做伪证等真相大白。然而，江北区法院——这是我当年大学实习的地方——却硬是仅仅凭借这些无法质证的所谓证词作出了有罪判决。” 其2011年4月19日在重庆江北区法院开庭，最终检察院撤回公诉的李庄“漏罪”，仍然续演了全部证人证言无一人证人出庭。这是刑事诉讼案件法院竟这样做，而民事诉讼案件中，法院法官适用证据规则的随意性更加严重，如果不克服、避免与彻底消灭这种随意性，要杜绝冤假错案的可能性极小。
　　问题三：证据交换的必要性是否存在。
　　应当说，从诉讼制度本身，证据交换没有其保证案件审判正确的功能，证据提交、证据交换只是一种审判活动的具体做法。这一点，应当学习或参考日本民诉中“一本主义”的观点。在开庭前，当事人、律师、法官，或检察官都不提前看到双方当事人可能举的全部证据，面对这样的情形，诉讼中的人们自然要全力以赴的抓住质证的环节，进行一博，从而达到质证最优化之效果。从另一角度上看，法官在开庭前没有看到证据，就不可能形成成见，法庭、法院也不可能先入为主，更可能站在中立的位置，更能使法官素质的提高，从而从根本上解决先定后审的问题。让审判更加公正，公开，以确保当事人的合法权益，让诉讼更加趋于、接近公开、权威、有序、有信的社会主义法制轨道。因此，证据交换制度应当取消，或者做为可供当事人自愿选择、约定的一种做法。


　　三是关于审前程序问题。目前有的法院在进行审前程序的探索试点工作，有的提出应当规定一个独立的审前程序，进行审前调解的，进行繁简分流等。这里需要研究的问题是人民法院受理案件后有哪些工作应当在审理前完成，与审前准备程序的证据交换、整理等程序的关系等。

　　【梦多】：
　　审前程序，目前轮廓还不明了，存在着“人民法院受理案件后有哪些工作应当在审理前完成”前提。全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华提出了审前程序“与审前准备程序的证据交换、整理等程序的关系”的问题，这或许至少表明与“证据交换、整理等程序”不同。不论如何，审前程序不应当是民诉程序，而是法院内部的一种工作流程，民事诉讼法的修改应当围绕与诉讼参加人、诉讼参与人有直接关系的方面进行，如果仅仅是法院内部的一项工作程序，应当由最高人民法院下达司法文件加以规定，而不应将一项法院内部工作程序作为诉讼程序加入民诉法中，这应当是一个立法原则。
　　问题一：如果在审前程序中出示或交换证据的情形下，当事人及其代理人是否可以要求法院审查或排除非法证据。
　　案例：腾讯新闻 > 国内新闻 > 李庄漏罪案 > 正文 《未进入举证阶段 律师要求排除非法证据被驳回（http://news.qq.com/a/20110419/000657.htm）》2011年04月19日10:23华龙网阙影 字号：T|T
　　华龙网4月19日9时56分讯（数字记者 阙影）今晨9时30分，李庄漏罪案庭审正式开始。在检察机关宣读完起诉书后，李庄的两名辩护律师立即举手表示，要求启动非法证据排除程序。
　　检方表示，庭审还未进入举证阶段，检方还未当庭出示任何一份证据。辩护律师提出的要求不合理。
　　法庭合议后，驳回了辩护律师的要求。
　　从报道可以看出，即使在刑事案件诉讼中，辩护人是可以阅卷提前看到相应证据的问题，既然看了证据显然就会产生对证据的辨别与观点，问题是：在此阶段时点提出要求法院审查或排除非法证据的意见是否合法或合理。在该案例中，辩护人在宣读公诉书之后，辩护人即提出人民法院非法证据排除程序的要求应当是合理的。判决要求合理的理由非常简单，如果证据是非法的，显然就没有了质证的前提，质证应当是针对证据的真实性、证明力而进行的，如果确为非法证据，显然应当予以排除。这里我们暂且不讨论辩护人的要求是否符合法律规定，我们只研究除此阶段外，在整个刑事诉讼程序中，辩护人可以何时提出启动非法证据排除程序的请求？假设在公诉举证之后，举证之后就不存在排除的问题，而只是质证问题，要知道排除非法证据与举证质证是两个不同的问题，在质证阶段内，如果证据不真实，或不具有证明力，只存在一个法庭是否采集的问题，而不能此时来排除，换句话说，要启动排除非法证据程序，并使用之成为有效程序，只能在举证质证之前，因此李庄漏罪案其辩护人的要求是正确的。相反，检方观点与法庭驳回的做法都是不正确的。事实也是如此，在质证时，辩护人要求提出具证人证言的证人出庭，未出庭就无法质证，也无法确认这些证人证言的取得的合法性，结果辩护请求被法庭驳回。
　　问题二：
　　反观民事诉讼以及现在提出所谓的审前程序，是否可以要求法院审查或排除非法证据，包括与本案无关联的证据材料，估计这一问题也很难出规定在即将修改的民诉法中。


　　四是检察监督问题。现行民诉法规定检察院对发生法律效力的判决裁定进行监督，即事后监督。现在有的提出，为了保证案件的公正审理，应当把检察监督扩展到事前和事中以及执行过程中，如司法实践中出现的不予立案也不给当事人裁定的问题，审判中当事人对管辖异议、回避申请等程序问题，执行中的执行乱等问题需要监督。

　　【梦多】：
　　检察监督在我国被定义为法律监督，在我国司法现状与政体改革现状下提出这样的问题似乎不合适宜。一是，检察监督是法律规定，本身并不存在法律规定的缺失，而在于检察机关有无能力做，做与不做（即作为与不作为），进而如何做的问题。从目前司法现状至少是局部现状非常不乐观，从重庆李庄漏罪案看，似乎是公检法三位一体对付李庄，如此纠结的状况下，检察机关是不可能，也无法履行法律监督的。比较好玩的是，重庆李庄漏罪案即将开庭的信息是由重庆市政府率先发布的，由此可见，所谓李庄漏罪案实际上是重庆地方六位一体的结果。在此情景下，何谈检察机关的法律监督。
云南省人民政府


云南省行政复议证据规则


　
第一章 总则

第一条 为保证客观、公正、及时地办理行政复议案件，合法、正当地履行行政复议职责，根据《中华人民共和国行政复议法》，并参照《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院的有关司法解释，结合本省实际，制定本规则。
第二条 本规则适用于云南省各级行政复议机构办理行政复议案件。
第三条 本规则所称的证据是指一切能够证明案件真实情况的，客观形成的物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、听证笔录、勘验笔录和现场笔录。
第四条 行政复议案件定案的证据必须具有真实性、关联性和合法性，能够证明案件的客观事实。
第五条 证据证明的内容应当是与被申请行政复议的具体行政行为有关联的内容，证明的事实应当是在实体内容或程序内容上与案件有关联的事实。
第六条 被申请人对作出的具体行政行为的合法性、适当性负有举证责任，应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议口头申请笔录复印件之日起十日内，向行政复议机构提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。无正当理由逾期未提供的视为该具体行政行为没有证据、依据，由被申请人承担举证不能的法律责任。
被申请人因不可抗力或者其他正当理由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到行政复议申请书副本之日起十日内，向行政复议机构提出延期提供证据的书面申请。行政复议机构准许延期提供的，被申请人应当在影响按时提供证据的原因消除后十日内提供证据，逾期提供的，视为被申请复议的具体行政行为没有证据、依据。
第七条 申请人对被申请人的具体行政行为是否合法、适当不负举证责任，但对本规定第九条所列内容负有举证责任。
第八条 行政复议期间，行政复议机关认为证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经当事人申请或者依职权可以先行登记保存。
行政复议机构有权要求当事人提供或补充证据，有权向有关机关、组织、公民调取证据。

第二章 当事人举证

第九条 申请人对下列事实应当举证，并在提交行政复议申请时提交相应的证据：
（一）被申请行政复议的具体行政行为是客观存在的事实；
（二）申请人的合法权益受到该具体行政行为侵犯的事实；
（三）超过行政复议时效提出行政复议申请的，申请人还应当提供知道该具体行政行为时间的证据；
（四）申请人一并要求行政赔偿的，提供该具体行政行为造成其合法权益受损害事实的证据。
前款第（一）、（三）项证据，申请人因客观原因无法自行收集的，按本规定第二十六条办理。
第十条 第三人对自己的主张或根据行政复议机关的要求，在上述第九条规定的范围内承担举证责任。
第十一条 申请人、第三人提供关于申请资格、知道时间、行政赔偿、行政机关不作为的证据不足以证明其请求具有事实根据或者证据来源不明的，行政复议机构有权要求申请人限期补正，无正当理由逾期不补正的，视为无证据。
第十二条 被申请人对下列事实和依据应当举证，并在提交《行政复议被申请人答复书》时，提供下列证据：
（一）被申请行政复议的具体行政行为的事实；
（二）被申请人具备（或不具备）所作出的行政行为（或行政不作为）的合法职权范围的依据；
（三）申请人属于（或不属于）被申请人职权范围内的行政管理相对人的依据；
（四）申请人在行政管理活动中的违法事实的证据、提出有关申请(或者未提出有关申请)事实的证据；
（五）作出具体行政行为的法律、法规、规章、规范性文件及政策依据：
（六）证明该具体行政行为合法的其他证据，包括实体要件和程序要件的有关证据和依据；
（七）复议机关认为应当提供的其他证据或依据。
被申请人应当对提交的证据材料分类编号，填写行政复议证据清单，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。
第十三条 在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。但有下列情形之一的，被申请人经行政复议机构同意，可以补充有关证据：
（一）被申请人作出具体行政行为时已经收集，但是因不可抗力或者其他正当理由不能提供的；
（二）申请人在行政复议过程中，提出其在被申请人作出具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
第十四条 对需要鉴定的事项负有举证责任的被申请人、申请人、第三人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第十五条 行政复议机构收到当事人提交的材料，应当出具收据，注明证据份数、页数以及收到时间，由经办人员或法制机构工作人员签名或者盖章。
第十六条 申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

第三章 提供证据的要求

第十七条 向行政复议机构提供书证的，应当符合下列要求：
（一）提供书证的原件（含原本、正本和副本）。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；
（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；
（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。是外文的，应当附有经有权机关认可的翻译机构翻译的中文译本；
（四）被申请人提供的该具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有由关行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人的签名或者按手印认可。
法律、法规和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。
第十八条 向行政复议机构提供物证的，应当符合下列要求：
（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像、收据、发票、罚单等其他证据；
（二）原物为数量较多的同一种物品的，提供其中的一部分。
第十九条 向行政复议机构提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：
（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；
（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；
（三）有声资料应当附有该声音内容的文字记录。
第二十条 向行政复议机构提供证人证言的，应当符合下列要求：
（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；
（二）有证人的签名。不能签名的，应当以按手印的方式认可；
（三）注明出具日期；
（四）附有证明证人身份的有效法律文件。
第二十一条 向行政复议机构提供的在行政复议程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
第二十二条 向行政复议机构提供的现场笔录、勘验笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员、勘验人员和申请人、第三人按手印认可。申请人、第三人拒绝的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人按手印以示证明。
法律、法规和规章对现场笔录、勘验笔录的制作形式另有规定的，从其规定。
第二十三条 向行政复议机构提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
向行政复议机构提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
对于没有所在国公证机关证明或我国驻该国使领馆的认证，但有多个证据间接证明的，可视为该证据的形成。
第二十四条 向行政复议机构提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有经权威机构认可的翻译机构翻译的中文译本，并由翻译机构盖章和翻译人员签名。
第二十五条 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向行政复议机构说明，由行政复议机构审查确认。

第四章 行政复议机构取证

第二十六条 有以下情形，行政复议机构认为有必要调查取证的，向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料时，被调查单位和个人应支持配合：
（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实的认定的；
（二）涉及行政复议机关依职权追加当事人、中止或终止行政复议等程序性事项的；
（三）申请人或第三人因本规定第九条第二款情形申请行政机关调查取证，并提供了获取该证据的确切线索的；
（四）当事人应当提供原件或原物，由于客观原因而无法提供的；
（五）涉及山林、土地、滩涂、矿产等自然资源权属纠纷的；
（六）为查明事实，确有必要调取其他有关证据材料的。
第二十七条 行政复议机构调查收集证据应当遵循以下规定：
（一）二名以上办案人员在场；
（二）调查时向被调查人说明身份，并出示证件；
（三）告知被调查人有义务如实提供证据和故意作伪证或隐匿证据应负的法律责任；
（四）不得以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据；
（五）调查笔录应向被调查人宣读或请被调查人阅读，并由被调查人按手印认可。
第二十八条 行政复议办案人员调查收集证据，应细致耐心，客观公正，注意保密，防止主观臆断。

第五章 证据的审核

第二十九条 行政复议办案人员应当对经过质证的证据的真实性、关联性、合法性进行全面、客观的审查，准确认定事实。
第三十条 行政复议机构应当从以下几个方面审查证据的合法性：
（一）证据是否符合法定形式；
（二）证据的取得是否符合有关法律、法规、规章和司法解释的要求；
（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。
第三十一条 行政复议机构应当从以下几个方面审查证据的真实性：
（一）证据形成的客观原因和客观过程；
（二）发现证据时的客观环境；
（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；
（四）提供证据的人与当事人是否具有利害关系；
（五）影响证据真实性的其他因素。
第三十二条 行政复议机构应当从以下几个方面审查证据的关联性：
（一）证据证明的对象是否与案件程序性事实或实体性事实有本质的内在联系，以及关联程度的大小；
（二）证据所证明的事实对案件主要情节和案件性质的影响程度大小；
（三）证据之间是否能互相印证，并形成证据链；
（四）所形成的证据链是否能较全面地印证案件的客观事实。
第三十三条 下列证据材料不能作为作出行政复议决定的依据：
（一）严重违反法定程序收集的证据材料；
（二）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
（三）在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；
（四）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
（五）被当事人或者他人进行过技术处理而无法辨明真伪的证据材料；
（六）当事人虽然认可，但有损害国家利益、公共利益或侵犯其他人合法权益的证据材料；
（七）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
第三十四条 下列证据不能单独作为作出行政复议决定的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力不相适应的，或者不能正确表达意思的精神病、痴呆症患者提供的证言；
（二）与一方当事人有亲属关系的证人所作的对该当事人有利的证言，与本案有利害关系的证人所作的证言。
第三十五条 对被申请人在行政程序中采纳的鉴定结论，申请人或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，行政复议机构不予采纳：
（一）鉴定人不具备鉴定资格；
（二）鉴定程序严重违法；
（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
第三十六条 下列证据不能作为认定被申请人具体行政行为合法的依据：
（一）被申请人在作出具体行政行为后，或者在行政复议期间未经行政复议机关同意自行收集的证据；
（二）被申请人非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩权利或者听证权利所采用的证据；
（三）被申请人在行政程序中未作为具体行政行为依据，而在申请人申请行政复议期间作为具体行政行为依据的证据；
（四）行政复议机构调取的证据。
第三十七条 本规则第三十六条第（四）项的证据不能作为维持原具体行政行为的证据使用，但是可以作为撤销、变更原具体行政行为或确认原具体行政行为违法的根据。
前款行政复议机构使用自行调查收集的证据，应当给予当事人就该证据陈述意见的机会。否则不得采用。
第三十八条 下列事实行政复议机构可以直接认定：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律或定理；
（三）法律法规规定推定的事实；
（四）已经依法证明的事实；
（五）已经生效的人民法院的判决书、仲裁机构的裁决书、行政复议机关的行政复议决定书认定的事实；
（六）依据日常生活经验法则推定的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第三十九条 证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：
（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
（二）符合本规定第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定的鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料、视听资料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原件、原物优于复制件、复制品；
（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；
（五）原始证据优于传来证据；
（六）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；
（七）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；
（八）经质证的依据优于未经质证的依据。但在听证会上经行政复议机构同意听证会后补充的证据，如果对事实认定或处理结果有重大影响的，可以由行政复议机构决定再行质证。
第四十条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。
第四十一条 证据需要双方当事人质证的，应当召集双方当事人质证或举行听证会。
当事人围绕行政复议案件的焦点，对证据的关联性、合法性和真实性，针对有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。
被申请人提供的未经听证会质证，又未在听证会上经行政复议听证主持人同意补充的证据不能作为定案依据。
第四十二条 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私不能公开的证据，可以让双方当事人核对，对方当事人负有保密义务。不履行保密义务的，依照有关法律规定追究责任。
第四十三条 一方当事人所举证据，另一方当事人无异议的，应当作出有效的认定；对方予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，应当综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

第六章 附 则

第四十四条 证人、鉴定人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护。行政复议机构应当对证人、鉴定人的住址和联系方式予以保密。
第四十五条 行政复议机构的办案人员不按照本规则收集、审查、认定证据或者隐匿、损毁、篡改证据的，行政复议机关应当依法予以行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条 本规则由云南省人民政府行政复议办公室负责解释。
第四十七条 本规则自二○○六年一月一日起施行。