许霆案•何鹏案•葫芦案

内容提要：现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为，而且特定情形下，电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性，属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进，不能正确认定案件事实。


银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段，完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，人工作业，人的意志就代表银行的意志。

在电子化阶段，仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机，此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员，柜员机如果发生故障，有可能出现神经病人的特征[1]。

在网络化阶段，电脑代表银行成为交易主体，自动与客户进行存款、取款交易，银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化，可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机，与第一代不同，第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手，柜员机如果发生故障，有可能发生给付错误，但不可能出现神经病人的特征。

银行网络化之后，银行都是以省级为单位，每个单位都只设立唯一一台服务器，在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机，全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接，组成一个二元化结构的银行电脑系统。

银行服务器通过运行密码核对程序，核实客户的身份，通过运行存款程序，增加客户账户存款余额，作好存款记录，发出收进存款的指令办理存款业务，通过运行取款程序，减少客户存款余额，作好取款记录，发出支付取款的指令办理取款业务等，实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策，也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的，实现了无人值守，自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合，24小时随时为客户提供服务，这就是所谓的24小时银行。

自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的，都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序，执行银行服务器的指令，收取存款，支付取款，此时柜员机相当于过去银行工作人员的手；运行密码核对程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛，核对客户的身份；运行客户请求收集程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵，其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器（大脑）。实际上，自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官（眼睛、耳朵）。

综上，现代银行实现网络化，就是利用电脑技术模拟银行管理者，其中银行服务器主要是模拟大脑思维，自动柜员机主要模拟手的行为（数钱，收与付）和感觉器官（核对身份、接收请求）。银行电脑系统演变为二元化结构，都是由一台银行服务器（大脑），连接许多个（手、眼、耳）的组合体（电脑）组成的。在银行网络化之前，银行柜员加上辅助工具是一元化结构，自动柜员机也是一元化结构，都能独立代表银行意志，与之相比，二元化结构有本质上的不同。

与第一代不同，第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关，从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里，不管自动柜员机本身是否有故障，没有银行服务器的指令（未经银行核实身份，未经银行同意），柜员机自己不可能打开付款开关，因此，认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点，完全是不可想象的。

银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为，用机器代替人，解放了自己，实现正常职务行为自动化。在通常情况下，是不会出现问题的，不过在特殊情况下，因管理上的疏失，电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生，《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。

何鹏案，何鹏供述自己只有10元的银行卡，莫名其妙地被充值为100万元，何鹏因此取款221次，取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中，数据在保存时或保存之后，因为某种原因，使数据发生改变是有可能的，既可能被充值，也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因，我们认定何鹏的供述是真实的，可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障，同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为，是在银行系统正常时实施的。本案的发生，实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时，因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元，且没有及时发现错误并纠正而引发的。

何鹏案，银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为，成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多，当何鹏在柜员机上输入取款金额时，本来其账户余额不足，不可能取出现金来，可是银行服务器（大脑）因为记忆错误（在保存何鹏账户余额时发生一次错误）而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户，正因为如此，何鹏能够成功取款221次（实际上，何鹏还可以继续取款，直到被银行发现或者余额小于100元为止），由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的，因而合同是可以撤销的。因此，何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。

许霆案，银行与许霆之间发生171次取款交易行为，成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次，取款2000元的次数有4次，当许霆输入取款金额1000元或2000元时，本来其账户余额不足，同样是不可能取出款来的，可是由于自动柜员机程序有瑕疵，结果将许霆取款1000元或2000元的请求，篡改为取款1元或2元的请求，报送到银行服务器，服务器（大脑）是按许霆请求取款1元或2元来处理的，因许霆账户上有176.97元，每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额，符合银行设定的取款条件，服务器自动运行取款程序，记录取款金额、余额和日期，并发出付款指令，自动柜员机收到指令后，因其具有特殊的付款机制，从而发生给付错误，银行每次应该付款1元或2元的，实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立，每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求，银行服务器（大脑）产生重大误解而成立交易合同的，因而合同也是可以撤销的。因此，许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是，许霆案中每份合同还发生了给付错误。

无论是何鹏，还是许霆，他们在自动柜员机按键取款的行为，在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求，这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的，不容置疑。即使客户没有那么多的存款，向银行发出取款请求，也就是签订储蓄合同的要约，没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为，不但不构成犯罪，甚至连违法性都没有，银行方面因重大误解而双方交易成功，也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已，属于民法调整的范畴。

在现代银行、证券、期货领域中，实际上都是电脑（机器）担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色，突破了刑法理论中的概念。对此，刑法学界及司法机关都没有引起重视，理论偏离实际，结果遇到何鹏案、许霆案，没有正确理论的指导，思维混乱了，不能正确认识——在现代银行体系中，电脑（机器）代表银行，成为交易主体，独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为；机器知道，就代表银行知道；在一定条件下，机器和人一样，也会因重大误解与客户签订合同，也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实，导致案件事实不清，此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。





作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良



参考资料：
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障，导致其“狂吐”现金不止，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过，属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站：肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同（何鹏案）；自动柜员机因重大误解与客户签订合同，并且发生给付错误（许霆案）；自动柜员机单纯发生给付错误的案例，例如：2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑，结果发生取一送一，引起数十人排队取款，最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。


辽宁省营口市人民政府


营口市机关事业单位职工失业保险暂行办法

（1996年9月10日市人民政府发布营政发[1996]28号）


第一条 为保障机关、事业单位职工失业后的基本生活，维护社会稳定，根据辽宁省人事厅《辽宁省行政机关、事业单位辞退人员待业保险试行办法》，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于我市辖区内机关、事业单位及工资计划由同级政府人事部门审批的中省直国家机关、事业单位和职工。

第三条 市、市（县）、区人事局是本辖区内机关、事业单位职工失业保险的主管部门，负责本办法的贯彻实施。其所属的失业保险机构具体负责保险基金的筹集、发放和管理工作。

第四条 本办法所称失业职工是指因下列情况之一失去工作的职工：

（一）按国家有关政策被精简的职工；

（二）因单位撤销、合并或缩减编制员额需调整工作，拒绝组织安排的职工；

（三）终止或解除劳动合同的职工；

（四）被辞退、除名或开除的职工；

（五）依照法律、法规规定应享受失业保险的职工。

第五条 失业保险基金的来源：

（一）参保单位缴纳的失业保险费；

（二）失业保险基金的利息收入；

（三）滞纳金收入；

第六条 自收自支、差额拨款事业单位及中省直机关、事业单位，按在职职工工资总额的1%逐月缴纳失业保险费。

市、市（县）、区直机关及全额拨款的事业单位职工失业时，按本办法规定的失业保险金标准，由同级财政交失业保险金足额划拨到人事保险机构，由保险机构按标准支付。

第七条 失业保险费在单位管理费中列支。

第八条 各缴费单位在每月10日前（或同缴纳养老保险费同日）到人事保险机构办理缴费手续。对迟缴或因帐户存款不足结算的，每逾期一天加收5‰的滞纳金。

第九条 失业保险费由失业保险机构存入在银行开设的“失业保险基金专户”，实行专项存储，专款专用，任何单位和个人不得挪用。

第十条 失业保险费不得免减，缴费确有困难的，经市人事局同意后，可以缓缴，缓缴期最长不超过6个月。缓缴期间不收滞纳金。

第十一条 失业保险金按下列项目开支：

（一）失业职工的失业保险金；

（二）失业职工应享受的政策性补贴；

（三）失业职工的医疗补助费；

（四）失业职工正常死亡的丧葬补助费、抚恤费；

（五）失业女职工的生育（指按计划生育）补助费；

（六）失业职工的就业介绍费；

（七）失业保险机构的管理服务费。

第十二条 凡参加失业保险6个月以上的职工，应从失业之日起30日内持有关材料到市人事保险机构办理失业保险登记手续，领取《失业职工手册》，并于下月起领取失业保险金，享受其它失业保险待遇。超过30日不办理失业登记手续的，按放弃享受失业保险待遇处理。

第十三条 失业保险金以失业职工失业当月基本工资为计发基数。失业后第1-12个月发给基数的80%；13-24个月发给基数的60%；从第25个月起，停发失业保险金。

第十四条 在领取失业保险金期间，失业职工每人每月发给10元医疗补助费，超支自负。

第十五条 失业职工在领取失业保险金期间死亡的，保险机构一次性发给其供养的直系亲属抚恤费2000元，丧葬补助费600元或特困补助费1000元。

第十六条 在领取失业保险金期间，女职工按计划生育的，俣险机构一次性发给生育补助费300元。

第十七条 失业职工有下列情况之一的，不享受或停止享受失业保险待遇：

（一）升学、参军、出国定居或死亡的；

（二）在领取失业保险金期间达到离退休年龄的；

（三）重新就业被辞退、除名的；

（四）自谋职业、辞职、自动离职、停薪留职的；

（五）被劳动教养、判刑的。

第十八条 市人事保险机构凭物价部门颁发的《收费许可证》，可从年收缴失业保险费总额中提取6.5%的管理服务费，用于保险机构工作人员的工资、失业保险宣传及业务经费。

第十九条 失业保险金和管理服务费不计征税费。

第二十条 失业保险费及其管理费的收支和预、决算，由人事保险机构负责编制，经同级财政部门审核，纳入本级财政的预、决算，并接受财政、审计、银行等部门的监督。

第二十一条 对违反本办法，少缴失业保险费或冒领失业保险金的，保险机构有权及时追缴或追回全部金额，并视情节按有关规予以处罚。

第二十二条 本办法由市人事局负责解释。

第二十三条 本办法自下发之日起施行。