海关总署关于进一步鼓励外商投资有关进口税收政策的通知

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海关总署关于进一步鼓励外商投资有关进口税收政策的通知

海关总署


海关总署关于进一步鼓励外商投资有关进口税收政策的通知
海关总署




广东分署,各直属海关、院校:
根据国务院指示精神,为了鼓励外商投资,决定进一步扩大对外商投资企业的进口税收优惠政策,经商外经贸部、国家经贸委、财政部,现就有关问题通知如下:
一、对已设立的鼓励类和限制乙类外商投资企业、外商投资研究开发中心、先进技术型和产品出口型外商投资企业(以下简称五类企业)技术改造,在原批准的生产经营范围内进口国内不能生产或性能不能满足需要的自用设备及其配套的技术、配件、备件,可按《国务院关于调整进口
设备税收政策的通知》(国发〔1997〕37号)的规定免征进口关税和进口环节税。
(一)享受本条免税优惠政策应符合以下条件:
1、资金来源应是五类企业投资总额以外的自有资金(具体是指企业储备基金、发展基金、折旧和税后利润,下同);
2、进口商品用途:在原批准的生产经营范围内,对本企业原有设备更新(不包括成套设备和生产线)或维修;
3、进口商品范围:国内不能生产或性能不能满足需要的设备(即不属于《国内投资项目不予免税的进口商品目录》的商品),以及与上述设备配套的技术、配件、备件(包括随设备进口或单独进口的)。
(二)征免税手续办理程序:
1、进口证明的出具:由有关部门根据本条第(一)款第1、2点的规定出具《外商投资企业进口更新设备、技术及配备件证明》(格式见附件一),其中:鼓励类、限制乙类外商投资企业由原出具项目确认书的部门出具(1997年12月31日以前批准设立的上述企业由原审批部
门出具);外商投资研究开发中心由原审批部门(具体部门详见本通知第二条第(一)款第1点)出具;产品出口型企业和先进技术型企业由颁发《外商投资产品出口企业确认书》和《外商投资先进技术企业确认书》的外经贸部或省、自治区、直辖市、计划单列市的外经贸厅局出具。
2、征免税证明的办理:企业所在地直属海关凭企业提交的上述进口证明、合同和进口许可证明等有关资料,并审核进口商品范围符合本条第(一)款第3点的规定后出具征免税证明。
(三)特殊规定:
1、凡五类企业超出本条第(一)款第2点界定范围进行技术改造的,其进口证明应由国家或省级经贸委按审批权限出具《技术改造项目确认登记证明》(格式见附件二)。
2、五类企业利用自有资金进行设备更新维修或技术改造,需进口属于《国内投资项目不予免税的进口商品目录》内的商品,如确属国内同类产品的性能不能满足需要的,由归口管理该类产品的国家行业主管部门审核并出具《外商投资企业设备更新或技术改造进口国内不能生产的同类
设备证明》(格式见附件三),直属海关凭上述证明和《外商投资企业进口更新设备、技术及配备件证明》或《技术改造项目确认登记证明》及合同和进口许可证明等有关资料办理设备及配套技术的免税审批手续。
二、外商投资设立的研究开发中心,在投资总额内进口国内不能生产或性能不能满足需要的自用设备及其配套的技术、配件、备件,可按《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》(国发〔1997〕37号)的规定免征进口关税和进口环节税。
(一)享受本条免税优惠政策应符合以下条件:
1、享受单位应是经国家计委、国家经贸委、外经贸部以及各省、自治区、直辖市、计划单列市计委、经贸委、外经贸厅局批准,设立在外商投资企业内部或单独设立的专门从事产品或技术开发的研究机构;
2、资金来源限于在投资总额内;
3、进口商品范围:国内不能生产或性能不能满足需要的自用设备(指不属于《外商投资项目不予免税的进口商品目录》中的商品)及其配套的技术、配件、备件,但仅限于不构成生产规模的实验室或中试范畴,也不包括船舶、飞机、特种车辆和施工机械等。
(二)征免税手续办理程序:
1、项目确认书的出具:按照上述研究机构的审批权限由国家计委、国家经贸委、对外经贸部以及各省、自治区、直辖市、计划单列市计委、经贸委、外经贸厅局按照本条第(一)款第1、2点的规定出具外商投资研究开发中心项目确认书。项目确认书的格式和内容与署税(1997
)1062号文所附《国家鼓励发展的内外资项目确认书》相同。
2、征免税证明的办理:企业所在地直属海关凭上述项目确认书及有关资料,比照署税〔1997〕1062号文的规定办理。
三、对符合中西部省、自治区、直辖市利用外资优势产业和优势项目目录(由国务院批准后另行发布,下同)的项目,在投资总额内进口国内不能生产或性能不能满足需要的自用设备及其配套的技术、配件、备件,除国发(1997)37号文规定的《外商投资项目不予免税的进口商
品目录》外,免征进口关税和进口环节税。有关手续比照署税〔1997〕1062号文对外商投资项目的有关规定办理。
四、对符合中西部省、自治区、直辖市利用外资优势产业和优势项目目录的项目,在投资总额外利用自有资金进口享受税收优惠政策商品范围及免税手续比照本通知第一条对五类企业的有关规定办理。
五、符合本通知规定免税进口的货物为海关监管货物,企业不能擅自出售和转让。设备更新或技术改造而被替换的设备,如在本企业内继续使用,海关按监管年限进行管理,在监管年限内出售和转让给其他可享受进口设备税收优惠政策企业的,可免予补税,否则应照章征税。
六、企业所在地直属海关与进口地海关要加强联系配合,提高办事效率,直属海关经审核无误出具《进口货物征免税证明》后,尽快通知进口地海关办理免税验放。如企业所在地系非直属海关所在地,可由所在地处级海关受理初审,报送直属海关核准,出具征免税证明。总署将组织力
量,尽快补充和调整《减免税管理系统》,将此项税收优惠政策纳入计算机管理。
七、此项税收优惠政策涉及的部门多、政策性强,各海关要认真学习领会文件精神,严格遵照执行,不得擅自扩大免税范围。要主动与地方政府和有关主管部门联系,做好宣传工作。
八、本通知自1999年9月1日起实施,但已征收的税款不予退还。在此日期以后报关进口,尚未办结征税手续的,按本通知的规定办结免税手续后,予以免税结案,已征收的保证金准予退还。
执行中的问题和情况,请及时报总署关税征管司。
附件一:外商投资企业进口更新设备、技术及配备件证明
附件二:技术改造项目确认登记证明
附件三:外商投资企业设备更新或技术改造进口国内不能生产的同类设备证


附件一

外商投资企业进口更新设备、
技术及配备件证明
编号:
______海关:
兹证明 (企业名称)利用投资总额以外的自有资
金对原有设备进行更新或维修,请按海关总署署税〔1999〕791号文的规定,办理免
征进口关税和进口环节税有关手续。
资金性质:
企业自有资金总额: 万元人民币
进口更新设备、技术及配备件用汇额: 万美元
附:进口更新设备、技术及配备件清单
备注:
审批部门
(司局级印章)
年 月 日

附件二

技术改造项目确认登记证明
编号:
______海关:
根据国务院有关规定以及海关总署署税〔1999〕791号文的规定,兹证明:本项
目经 以
号文于 年 月 日批准可行性研究报告,请按规定办理
进口设备减免税手续。
项目单位:
项目性质:
项目内容:
项目投资额: 万元人民币
其中自有资金: 万元人民币
项目用汇额: 万美元
备注:
审批部门(盖章)
年 月 日

附件三

外商投资企业设备更新或技术改造
进口国内不能生产的同类设备证明
编号:
______海关:
兹证明 (企业名称)在
本企业设备更新或技术改造中进口的设备(详见所附清单),价值
(外币),目前在国内不能生产或同类产品中性能不能满足需要,请按海关总署署税
〔1999〕791号文的规定办理免征进口关税和进口环节税有关手续。
附:进口国内不能生产的同类设备清单
国家行业主管部门
司局(盖章)
年 月 日



1999年11月22日
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浅谈我国缓刑制度的弊端、适用现状及对缓刑制度的几点设想

程 超

缓刑制度是我国一项重要的刑罚制度,它体现了惩罚和教育相结合,依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适应缓刑制度,不仅能够避免短期自由刑的弊端,利用社会力量鼓励犯人改过自新,节约司法资源,而且有利于家庭稳定,社会安定,减少社会矛盾,有利于构建社会主义和谐社会。
一、我国缓刑制度的适用现状
1.97年修订新刑法实施以来,总体上缓刑案件适用较多,适用范围较广,并呈上升趋势。以某基层院为例,2005年下半年起诉到法院的刑事案件为94件146人,判处缓刑的为45件57人,占起诉案件的47.8%,其中交通肇事案件为18件18人,故意伤害案件为10件10人,盗窃、诈骗财产类案件为7件14人,职务犯罪为6件8人。此外还有收购赃物、危险物品肇事等案件。从判决结果来看,缓刑已广泛适用于刑法分则除危害国家安全犯罪的各章犯罪之中,缓刑适用涉及的罪名有60余个,绝大多数是过失或轻型犯罪,但也有强奸、抢劫等性质严重的犯罪因具有法定从轻、减轻情节而被适用缓刑的。其中,侵犯财产罪、侵害公民人身权利、民主权利罪、危害公共安全罪、贪污、贿赂等职务犯罪四类案件占据了适用缓刑案件中的绝大部分。盗窃、诈骗等财产类案件适用缓刑较多,主要是因为这类案件在各类犯罪中所占比例较高,且其中青少年犯、初犯、偶犯占有相当大的比例,本着教育、挽救的原则,对其中相当比例的犯罪分子适用了缓刑。因民事纠纷引发且被害方有一定过错责任的轻伤害案,案发后被告人一般能积极赔偿被害方损失,从化解矛盾、维护社会稳定出发,实践中也较多适用了缓刑。近年来,由于机动车辆的急剧增加,对驾驶员的培训过于放松,交通肇事案件几乎占据了危害公共安全犯罪的绝大部分,交通肇事案因属过失犯罪,主观恶性小,对经济损失进行弥补后容易取得人们的宽恕,实践中适用缓刑也较为普遍。窝赃、销赃是贪利性犯罪,其犯罪依附于他人的犯罪而衍生,主观恶性相对较小,实践中宜以教育为主、惩罚为辅,故对其较多适用缓刑也体现了宽严相济的刑事政策。
2.职务犯罪的判处有滥用缓刑的趋势。最新一期《南风窗》提供数据显示:据广西检察机关的有关调查统计,2001年-2005年,广西各级法院对职务犯罪作出生效判决为3102件3630人,其中缓刑判决1765人,占总被告人的48.6%,免刑判决293人,占8.1%。也就是缓免刑占56.7%。如前述某基层院2005年下半年起诉到法院的职务犯罪案件是9件10人,判处缓刑的为6件8人,占案件总数的66.7%。很显然,缓刑大幅度适用于职务犯罪案件,已经影响到反腐败斗争的力度。
4.缓刑执行流于形式,监管几乎处于失控状态。我国刑法规定人民法院判处缓刑后,将缓刑犯交由公安机关执行,由公安机关对缓刑罪犯予以考察、监督和管理,如果罪犯在缓刑考察期间有违反法律及有关行政法规规定的情形后,应及时向人民法院建议,撤消其缓刑判决。但在实践中,缓刑的执行情况却不尽如人意,真正对判处缓刑的罪犯建立考核档案的为数很少,一些基层派出所或者没有建立考核档案,或者工作仅停留在台帐资料上,被判处缓刑的罪犯也极少到当地派出所进行汇报,派出所也没有对这些罪犯实施监督考察,使对缓刑犯的监管处于失控状态,一些犯罪分子刚宣告缓刑就不知去向,。如果他们不犯新罪再被抓获,就万事大吉。即使他们违反法律、行政法规或者国务院有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,由于无人负责,也不会被撤销缓刑。考验期满后, 亦无人通知他们原判刑罚已被撤消,不再执行。
3.未成年人犯罪案件判处缓刑比例有所上升。2005年下半年某基层院起诉到法院的青少年案件是31件49人,判处缓刑的是15件25人,占起诉案件的48%。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节,司法实践中减轻处罚的较多,如果再有自首、从犯等从轻情节,法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中,法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的,也有一定比例。近年来“两高”司法解释中也体现出对未成年犯从轻处罚并尽可能地适用缓刑的趋向,2006年1月23日实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就明确规定符合《刑法》第七十二条第一款规定即适用缓刑条件,又具备初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失 、具备监护、帮教条件的未成年被告人应当宣告缓刑。相信此后,未成年犯缓刑判决比例会有所提高。
二、我国现行缓刑制度的弊端
1.适用缓刑条件的规定过于原则,难以操作。
法律规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”法官对被告人定罪量刑,必须根据其犯罪情节和悔罪表现,认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑。从理论上将,这是适应缓刑的实质要件和核心内容,而如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”,法律未作进一步规定,在我国的司法实践中,是否适用缓刑完全由人民法院作出决定,由于“确实不致再危害社会”没有统一的衡量标准,因而有的考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、被害人的态度等等,在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节(如自首、立功、从犯、未成年人)、是否退赃退赔或赔偿被害人损失、是否缴纳罚金等作为衡量因素,有的甚至将被告人不适宜监禁的因素(如疾病)、家庭因素(如需赡养老人、抚养子女)等一些与被告人相关联的客观因素作为适用缓刑因素考虑。有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑,免受监禁,表示愿意多交罚金、多赔偿损失,以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度,使之成为缓刑的交换条件;有些单位组织出于被告人亲属的种种关系,碍于情面,不切实际地乱出证明,一概证明被告人表现良好。这些现实存在的情况,并不能表明被告人悔罪的真实性,也不能如实反映适用缓刑的客观条件,给法官提供了种种假象,导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。从笔者了解的情况看,目前基层人民法院在适用缓刑制度时还存在以下一些问题:
(1)罚金型缓刑。所谓罚金型缓刑,就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否交纳罚金和交纳罚金的多少作为先决条件来考虑。即被告人只要交纳了一定数量的罚金,其量刑结果可能是拘役或三年以下有期徒刑的就适用缓刑,否则,就不适用,如盗窃、诈骗等侵财型犯罪。以罚金交纳与否为条件确定是否适用缓刑,在基层人民法院是一个较为普遍的现象,一方面是它有个具体的标准,好操作且容易掌握;另一方面是基层人民法院所在辖区的政府财政部门,往往给法院下达罚金指标,用于充当财政收入或办公经费的奖励,使人民法院觉得“有利可图”。因此,用罚金交纳情况作为适用缓刑的标准也就师出有名了。
(2)赔偿型缓刑。所谓赔偿型缓刑,就是基层人民法院在适用缓刑制度时往往把被告人是否赔偿被害人经济损失作为先决条件来考虑。即只要被告人赔偿了被害人的经济损失,被告人量刑有可能是拘役或三年以下有期徒刑的,就可以适用缓刑,反之即使量刑幅度是拘役或三年以下有期徒刑的也不适用缓刑,如轻伤害案件、交通肇事案件。这是因为:一方面,同罚金一样,有具体的数字,好操作、易掌握;另一方面,一些遭受经济损失的被害人,为了能使自己的经济损失得到弥补,往往将赔偿其经济损失作为接受对被告人从轻处罚的前提条件,即如果得到了赔偿,便要求法院对被告人从轻处理,若得不到赔偿,就要求法院从重处罚。法院在适用缓刑时,不能不考虑被害人的利益和要求。因此,将被告人是否赔偿被害人的经济损失作为缓刑条件也是一个无可奈何的办法。
(3)权钱交易型缓刑。所谓权钱交易型缓刑,就是刑事审判人员直接把是否适用缓刑作为自己的权利工具,暗中实行权钱交易,即你拿钱来,我就想方设法适用缓刑,否则,就不适用。这是基层人民法院在适用缓刑时的一种最可怕的腐败现象。
(4)关系型缓刑。所谓关系型缓刑,就是刑事审判人员在适用缓刑时,办关系案、人情案,任意行使自由裁量权。对于上级领导、亲朋好友交待的案件,想方设法,创造条件,适用缓刑。
2.未能体现对未成年人犯罪从宽处罚的精神。
对未成年人犯罪立足挽救,注重感化教育,已成为共识和世界司法发展趋势。我国八十年代中期以来,各地基层法院纷纷成立了专门审理未成年人犯罪的法庭或者合议庭,并将尝试成立少年法院,专门审理未成年人案件,加强对未成年人的保护。但现行缓刑制度未能体现出对少年犯这一宽大的政策和精神。从我国的实际情况看,对未成年犯扩大适用缓刑有着广泛的基础,主要在于未成年犯自身特殊的生理、心理原因,检察机关设立的青少年维权岗,法院专门的少年法庭的尝试,其目的就是为了帮助、挽救失足青少年,但现行刑法未能就此作出专门规定。笔者认为对未成年犯扩大适用缓刑的办法是:对被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯 ,只要不是危害国家安全、累犯、惯犯,主观恶性不深,犯罪后有悔罪表现的,均适用缓刑。
3.缓刑裁量缺乏有效的监督。
这体现在两个方面:一是缺乏有效的法律监督。目前,在司法实践中适用缓刑时,主要是赖于法官的认知和判断。由于立法上的原因,在适用缓刑的问题上,检察院与法院两家的认识往往分歧较大,一些基层检察院对缓刑的适用认识比较模糊,他们比较关注的是自己提起公诉案件是否得到人民法院的有罪判决,而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑,并且也极少就人民法院对某个案件的适用缓刑发表不同意见。在实践中,检察机关对人民法院因为对某个犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉的案件非常罕见,从而直接影响到检察机关行使法律监督权;二是缺乏有效的社会监督。从我国司法实践来看,尽管法官在对犯罪分子适用缓刑时也要考虑到社会公众的意见和反应,但这种意见和反应,不可能全面收集,其收集过程也不是完全公开的,缓刑的决定过程也是秘密进行的,以至于形成了“暗箱操作”。社会公众对这一过程无法明了,因而难以使缓刑的裁量置于社会的监督之下。
4.缓刑执行制度不健全,职责不明确,缓刑监管失控。根据《刑法》第七十六条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合……”。我国现行缓刑的监管机关是公安机关,缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管,目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。在司法实践中,由于监督机关设置不合理,监管考察没有衡量标准,监管考察程序无章可循等诸多方面的原因,导致了对缓刑犯的监管流于形式,甚至监管失控。主要原因是:公安机关所承担的任务繁重,警力不足,不能有效地实施监管考察;监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系,公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为:①监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确的规定,法院宣告缓刑的判决生效后,有的执行通知书不能及时送达执行机关,有的缓刑犯属异地公安机关管辖,执行通知书送达当地公安机关造成对缓刑犯的监管交接脱节。②监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员,单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成,所组成的帮教监管组织只表现在纸面上,监管考察人员缺乏专业经验和责任心,造成对缓刑犯的监管不严、监督不力,考察监督松懈,有的还处于失控状态。监管考察人员随意组合,也没有经过任何培训,缺乏应有的素质,无法对缓刑犯实施有效的监督考察。③监管措施不健全,目前尚未有规范的、可操作的规定,不利于监管工作的开展。④监督机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式。监督机关难以及时掌握对缓刑犯的考察情况,进行有效监督。
5.缓刑考验期满的处理方法有欠妥之处。刑法规定缓刑犯在缓刑考验期限内如果没有本法第七十七条规定情况,缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行。刑罚是国家为惩罚犯罪而创制的,由专门的国家机关对犯罪分子适用的强制方法。刑罚是犯罪的法律结果,一经作出就必须执行,只是执行的方法可有所不同而已。缓刑也只是暂缓执行原判刑罚,而不是不执行刑罚。"原判刑罚不再执行"的规定与刑罚的本质及其强制性是不相容的。不再执行原判刑罚由公安机关宣告。对罪犯的刑罚由人民法院作出,公安机关作为刑罚的执行机关,依据人民法院的生效判决和执行通知书,对罪犯执行刑罚,非经法定的程序,无权改变刑罚的内容。公安机关只是缓刑犯的监管考察机关,对缓刑犯考验期满后是否执行原判刑罚,仍需由有权作出刑罚处罚决定的机关决定,不应由公安机关作出决定。况且在实践中,“原判刑罚不再执行”没有统一的法律文书和宣告方式,致使多数公安机关实质上没有进行宣告,缓刑犯也未能得到“原判刑罚不再执行”的有效凭证,处于一种茫然状态。
三、对我国现行缓刑制度的几点思考
1.对缓刑制度中自由裁量权的抑制
(1)对缓刑适用条件的完善。笔者认为,应对现行缓刑适用条件加以修改完善,规定为:缓刑的适用必须同时具备以下三个条件:(一)所犯罪行属非恶性犯罪,可以判处三年以下有期徒刑或者拘役;(二)具有下列情形之一的:①过失犯罪的;②犯罪后有自首、立功表现的;③从犯、协从犯,犯罪情节轻微的;④未成年人或者身体残疾的;⑤赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处罚的;⑥属初犯、偶犯,因判刑失业,亲属无人抚养,陷于失学的;(三)未受过刑罚处罚,未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。
  对缓刑的适用条件进行完善的理由。一是属恶性犯罪的,即使依法可以判处三年以下有期徒刑,也不能适用缓刑。这是由犯罪性质所决定,恶性犯罪的社会危害性大,历来是重点打击的对象,行为人参与了恶性犯罪,说明其主观恶性较大,存在较大的社会危险性,适用缓刑放在社会上考察,不利于打击犯罪。二是将适用条件具体化,加以明确规定,易于把握。能够准确界定适用范围,防止滥用缓刑,并且能够把罪犯是否"再危害社会"这种不确定状态在考验期间得以实际考察证实,既可以对那些确已改过的罪犯,给予重新做人的机会,体现宽大政策,也可以使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁,维护法律的尊严。三是将现行只有累犯不能适用缓刑的限制,扩大为"未受过刑罚处罚,未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚",能更有效地发挥刑法的威慑力。行为人因违法行为受过刑罚处罚、劳动教养或者治安处罚后,理应吸取教训,引以为戒,真心改过,若再犯罪或者再实施同种违法行为,说明了行为人并无悔过之意,这就有必要进行强制性的改造,不能只强调教育而忽略了惩罚。
(2)判处缓刑程序的完善。有学者认为,我国刑法在缓刑适用决定权的问题上,存在以下三方面的不足,其一,缓刑适用只有法官裁量权而没有检察官裁量权;其二,缓刑适用只有实体性条件而没有程序性条件;其三,只有法官的裁量权而无社会(或群众)的参与权。因而应当完善适用缓刑的决定权的规定。具体而言,即应当扩大检察机关和公安机关对可否适用缓刑的发言权,增加社会参与权,制定适用缓刑的程序规则,设置缓刑听证程序。笔者认为,为了规范缓刑的适用,增加对被告人适用缓刑的透明度,促进司法公开、公正,防止缓刑被错用和滥用,设置缓刑适用听证程序以及其他程序性规定是必要的,但要处理好审判独立和举行听证、听取各方意见二者之间的关系。决定是否对犯罪人适用缓刑毕竟是一项专业性的司法裁判活动,其法律专业水平要求较高,而一般群众对适用缓刑的条件并不了解,反而可能因为情绪化的举动而产生负面影响。因此,在决定是否适用缓刑的过程中,可以举行听证,扩大检察机关、作为缓刑考察机关的公安机关、被害人以及社会的参与,但对听证的各方意见,应作为法官对是否适应缓刑的参考,而不能起决定作用,能使法官的裁量活动受到应有的监督即可。
(3)司法程序控制。自由裁量权总是在司法实践中行使的,司法程序的公正、透明对自由裁量权有较大的约束作用。程序上的控制关键要落实三项制度:一是公开审判,除法律规定不能公开审理的法定情形外,一律进行公开审判,把审判活动置于公开监督之下,增强审判活动的透明度,以公开促公正;二是回避制度,符合法官回避条件的坚决回避,除当事人申请回避的外,法官应主动回避,其他审判人员发现应该回避而没有回避的,应及时提示、督促法官回避。通过严格执行回避制度,避免人为因素对自由裁量权的影响;三是权力制衡制度,通过发挥合议庭、审判委员会的作用,限制法官个人的自由裁量权,既要让法官行使自由裁量权,又要通过内部监督制约,确保在法定幅度内公正合理地行使自由裁量权,当缓则缓,不当缓坚决不缓,使缓刑制度在实践中得到较好执行。
2.增加“应当”适用缓刑的规定。 我们认为,在保留刑法规定“可以”适应缓刑的同时,增加“应当”适应缓刑的规定,这不仅强调了量刑统一、公开、公正的原则,也在一定程度上防止和减少了“该判缓的不判缓,不该判缓的乱判缓”的现象,有利于树立良好的司法形象。因此,可以将刑法第七十二条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适应缓刑不致再危害社会的,可以宣告缓刑。其中具有下列情形之一的,应当宣告缓刑:
(一)主观恶性不大的未成年人;
(二)正当防卫或者紧急避险明显超过必要限度造成不应有危害的。
(三)犯罪中止的;
(四)犯罪后自首并有立功表现的;
(五)被胁迫、被诱骗参加犯罪的;
(六)丧失危害社会能力的聋哑人、盲人和其他病疾者;
3.建立缓刑执行保证制度。为了保证缓刑制度的正确实施,可以参照《刑事诉讼法》取保候审的保证制度建立缓刑执行保证制度。其具体程序是,首先在人民法院拟对被告人宣告缓刑时,应当要求被告人提供合格的保证人或交纳一定数额的保证金(公安机关收取)。其次,人民法院将保证法律文书和判决书一同交付实施考察的公安机关执行,保证人应到公安机关登记备案。最后,当犯罪分子违反《刑法》第七十五条规定、保证人违反《刑事诉讼法》第五十五条规定时,由公安机关没收保证金或对保证人予以处罚,构成犯罪的移交司法机关处理。对缓刑期内没有再实施违法犯罪行为的犯罪分子,宣告缓刑期满时,应当解除保证人的保证义务或者退还保证金。
4.对罚金刑也应适用缓刑。缓刑制度的主要宗旨是在于犯罪人的罪行较轻,其主观恶性及社会危险性较小,即使对其不处自由刑,而用附条件的刑罚宣告加以道德谴责和威胁,也足以防止其再次犯罪,单处罚金刑的犯罪人一般可满足上述条件。如果只允许死刑、自由刑可以适用缓刑,而财产刑却不能适用缓刑,不仅在理论上根据不足,而且在适用上多有不便。对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯,如论罪可单处罚金,但因其无力缴纳罚金,而被处于较短的刑期,有违设立罚金刑的宗旨。另外,为了顾及贫困的被告人及其家庭的生活,由刑罚平衡的观念出发,也应予以缓刑。笔者认为:鉴于国外罚金刑适用缓刑的先例,以及根据我国市场经济发展的要求,对罚金刑适用缓刑是可行的,这样既可以起到罚金刑刑法上的威慑作用,也可鼓励犯罪分子积极改造 重新做人。具体适用办法可分为两种:全部缓刑和部分缓刑。全部缓刑,即人民法院根据案件的具体情况,对被判处罚金的人可以宣布全部暂缓执行,规定一定的考验期,如果犯罪分子在考验期间确有悔改表现,所判罚金全部不执行,否则,撤销缓刑,执行全部罚金。部分缓刑,即可将罚金一部分立即执行,另一部分延期交纳,对暂缓交纳的部分罚金,视犯罪分子在缓刑考验期间的具体表现决定剩余部分罚金数额执行与否。
5.完善缓刑考察机构以及缓刑犯缓刑期间的义务。笔者认为,对缓刑罪犯监管的机构设置,应当在公安机关设立专门考察管理机构,制定出一套规范的考察管理工作制度,由具有一定业务水平、素质高、执法意识强的工作人员作为缓刑考察官,具体负责对缓刑犯的监管考察工作。检察机关作为缓刑执行的监督机关,负责对缓刑犯的考察情况进行监督,检察机关根据考察机关提出的考察情况报告,及时就缓刑犯的处理向人民法院提出具体建议,由人民法院做出最终裁决。这样,对于缓刑的执行,公、检、法都各负其责,各尽其职,对社会的和谐稳定,使缓刑制度得以很好落实。
此外,现行《刑法》对缓刑犯在考验期间应履行的义务和应遵守的事项不够完善,还应有:
(1)必须切实履行宣告缓刑判决中附带民事诉讼所确定的损害赔偿义务。
(2)必须缴纳缓刑判决所确定的罚金数额。
(3)不准对检举人、揭发人、证人等进行打击报复。
(4)在缓刑考验期间不得担任国家机关、国有企业、事业单位的领导职务。
(5)必须定期或不定期地向考察机关、所在单位、基层组织报告自己的生活、工作情况和思想改造情况,并就此项内容定期向公安机关和宣告缓刑的法院呈交书面材料。
(6)必须履行除判决之外的法定义务,如以合法劳动收入赡养老人、扶养子女、扶助家庭成员等。
(7)从事一定时间无偿的社会公益劳动等。



关于印发黄山市投资商绿卡管理暂行办法的通知

安徽省黄山市人民政府


黄政〔2006〕10号


关于印发黄山市投资商绿卡管理暂行办法的通知

各区、县人民政府,黄山管委会,市政府各部门、各直属机构:
  现将《黄山市投资商绿卡管理暂行办法》印发给你们,请结合本地、本部门实际,认真贯彻执行。



黄山市人民政府
二○○六年五月二十一日




《黄山市投资商绿卡》管理暂行办法

为全面推进全民创业行动,进一步优化投资环境,切实维护投资商合法权益,加快我市民营经济跨越式发展,特就《黄山市投资商绿卡》(以下简称《绿卡》)的颁发与管理,制定本办法。
第一条 《绿卡》是指由市政府颁发,在本市范围内为投资商的工作、生活提供高效、便捷服务,维护投资商合法权益,体现投资商身份的一种证书。《绿卡》颁发的原则是:公开、公平、公正,贡献优先。
第二条 《绿卡》的颁发对象为在本市范围内注册投资,并符合以下条件的企、事业单位的法定代表人:
1.年纳税额在50万元(含50万元)以上的企业。
2.年自营进出口额在100万美元(含100万美元)以上的企业。
3.实际投资额在2000万元(含2000万元)以上的社会事业单位。
第三条 《绿卡》的颁发形式为:向上述法定代表人或经委托授权的主要经营、管理人员(以下简称持卡人)发放《绿卡》证书;向持卡人所在企业(单位)发放《绿卡》标志牌。
第四条 持卡人及企业(单位)在本市范围内享有以下优惠待遇:
1.持卡人专用座车在本市范围内免收车辆过境费,除特殊情况外免路检。
2.对持卡人及外地来本市持卡人企业(单位)开展商务活动车辆的一般交通违章行为,在依法管理的前提下以警示教育为主。执勤交警教育指正违章行为并在《绿卡》相应栏目上签字注明后放行相关车辆。违章人必须服从交警的指挥,及时纠正违章行为,第三次违章则按规定予以处罚。
3.持卡人办理出国境、边防证等事项,实行特事特办,凡符合条件和手续的,公安机关在规定的时间内优先办结。
4.持卡人患病住院治疗可入住市、区县两级医院干部病房。
5.持卡人子女在市内公办学校义务教育阶段的就学,各级教育部门优先安排并减半收取相关费用。
6.持卡人企业(单位)到市、区县机关各窗口办证、办事等,凭卡优先办理;新办投资项目的有关审批事项,可以要求招商部门或相关部门陪同办理;在本市范围内申办各种项目申请许可和登记的,由行政服务中心按并联审批制度统一协调办理。
7.市、区县劳动部门负责为持卡人企业(单位)免费提供政策咨询和劳动年检、工资年审等服务;为持卡人免费保管档案;对持卡人企业(单位)与职工签订劳动合同,实行上门鉴证。
8.市、区县法律服务机构负责为持卡人企业(单位)免费提供法律咨询服务。
9.市、区县新闻宣传部门采访涉及持卡人企业(单位)商业秘密和敏感问题的,须经其主管部门核准后对外宣传、报道。
10.持卡人就企业(单位)发展的有关问题,可及时要求政府及有关部门进行现场办公、现场处理、现场协调。
11.除法律、法规明确规定外,任何单位和个人对持卡企业(单位)不得擅自查封、扣押、冻结其财产、账目、资金;不准擅自实行停电、停水;不准擅自做出吊销营业执照、吊销许可证、停产、停业的重大行政处罚决定,各类确需的检查评比验收,须事前报经同级政府同意。
第五条 《绿卡》的管理实行“自愿申领、动态管理、违法收缴”的办法。符合条件者,应先向市工商联提出申请,经市工商联会同有关部门核实并报请市民营经济领导组审定后,由市政府批准颁发。《绿卡》有效期为一年,期满后,由市工商联依照规定进行严格年审,年审合格后,下一年方可有效。
第六条 市工商联要切实加强对《绿卡》的管理,及时掌握持卡人及企业(单位)的发展动态。对持卡人将资金撤出、持卡人及其企业(单位)有重大违法违纪行为、持卡人企业年纳税额不足50万元或自营进出口企业进出口额不足100万美元的,报经市政府同意后,及时取消其《绿卡》资格,收回《绿卡》证书和标志牌,并通知有关部门。
第七条 市监察局、市工商联应及时受理持卡人企业(单位)的投诉(投诉电话:市监察局2355024 市工商联2514901)。市监察局不定期对《绿卡》优惠待遇的落实情况实施行政监察。
第八条 本办法由市民营经济领导组负责解释。
本办法自发布之日起施行。