化工部


化学矿山生产矿区、矿井、中段闭坑管理办法

1978年12月6日，化工部

第一章 总则
第一条 为了加强对生产矿区、矿井（露天矿为采区、下同）、中段的闭坑工作的管理，特制定本办法。
第二条 闭坑工作系指矿区、矿井、中段开采完毕，以及因地质条件或其它特殊原因使矿石在短期内无法开采，而需封闭的矿区、矿井、中段时所进行的工作。
第三条 加强闭坑管理工作的目的，在于充分合理地利用国家地下资源和生产设施；同时也是为了系统地整理矿区、矿井、中段开采全过程的技术档案资料，丰富化学矿山勘探、开采及科学管理的经验。各矿山企业都应认真做好这一工作。

第二章 闭坑的条件
第四条 关闭矿区、矿井、中段应遵循的根本原则是：必须保障有效地开发已开拓矿区、矿井、中段的有用矿物资源，避免在短期内出现闭坑后又需重新恢复生产的现象。
第五条 矿井、中段关闭应具备的条件是：
1．矿井、中段的地质勘探、生产勘探已结束，资源已摸清。
2．拟关产矿井、中段范围所探明的一切可供利用的矿产资源已经采净出光。
3．拟关闭矿井、中段范围的损失矿量业经上级主管部门批准核销。
4．拟关闭矿井、中段范围的地质、测量资料已经收集完毕，遗留问题已完善处理。
第六条 矿区关闭应具备的条件是：
1．关闭范围（包括矿区外围及深部）的矿产资源已经地质勘探和生产勘探彻底查清，且其地质结论或勘探报告已经上级机关批准。
2．关闭范围所探明的一切可供利用的资源其采矿出矿工作即将全部结束。
3．因技术、经济或安全等原因而损失的储量业经上级主管部门批准核销。
4．矿山应保留的地质、测量、开采资料的搜集与整理工作已全部结束。

第三章 闭坑报告制度
第七条 所有生产矿区、矿井、中段准备关闭前，均应按规定编写闭坑总结报告，并严格履行报告审批手续。
第八条 为能完满编制闭坑总结报告，各矿山企业自基建工程开工之日起，即应开始着手积累资料。矿山自基建起直至闭坑止，必须加强技术管理和计划、统计管理；对矿山各项技术、统计工作的原始记录资料，应及时地全面进行收集和综合整理，并妥善保管。
第九条 中段结束作业前，矿山生产部门应会同地测部门等有关人员，共同鉴定和验收中段是否已符合闭坑条件。而后由生产部门会同地测部门等共同编制中段闭坑总结报告。报告经生产矿长组织讨论及签署后，于中段关闭前三个月呈报上级主客机关。
矿区、矿井闭坑前，应由总工程师或生产局（矿）长组织有关处（科）室、车间（场、队）进行鉴定验收。确认已符合闭坑条件后，在总工程师或生产局（矿）长领导下，以生产技术处（科）为主编制矿井、矿区闭坑总结报告。由总工程师及生产局（矿）长签署后，矿井闭坑报告在矿井关闭前六个月，矿区闭坑报告在矿区关闭前一年呈报上级主管部门。
闭坑总结报告应随同申请闭坑文件一并上报审批。并抄报有关地质部门和储委。
第十条 矿井、中段闭坑总结报告既是申请矿井、中段关闭的依据，又是地质和开采工作的阶段总结，也是矿区闭坑的基础资料。总结报告内容要求见附录一。
矿区闭坑总结报告既是一个终止生产、关闭生产系统的请示报告，也是矿山生产建设发展史和经验的全面总结。因此要求内容较齐全。总结报告内容要求见附录二。
第十一条 矿区、矿井、中段闭坑总结报告要求文字简炼，清晰明了。文字报告及其附件的用纸一律规定长为二十七厘米，宽十九厘米（即标准纸十六开本），附图应按同样的长度和宽度折叠，折成“手风琴式”，并把图签折在外面。
第十二条 在矿区开采完毕前，还应着手根据矿山全部地质资料及开采工作进展情况，编写矿山开采完毕后的最后地质报告（报告内容应与原地质报告内容对应），随同申请矿山关闭文件一并上报审核。
第十三条 闭坑总结报告的审批权限规定如下：
1．中段的关闭和闭坑总结报告由矿务局（矿）审批，并报上级主管部门备案。
2．矿井和小型矿区的关闭及闭坑总结报告由企业主管部门审批，同时报部备案。
3．大、中型矿区的关闭和闭坑总结报告，由部审批。
4．凡经全 国储委批准储量报告的大、中型矿山的闭坑 总结报告应同时有全国储委共同审批。
5．凡经省储委（或分储委）批准储量报告的矿山的闭坑总结报告，应会同省储委（或分储委）审批，报部和全国储委备案。
第十四条 闭坑总结报告未经批准时，不得拆除生产设施和毁坏生产系统或自行任意处理。

第四章 闭坑工作的组织与实施
第十五条 闭坑总结报告及申请闭坑文件经批准后，应由生产局（矿）长或总工程师组织有关处（科）室，车间（场、队），制订闭坑工作计划，并组织实施。
第十六条 关闭井巷或露天采场时，应采取措施尽可能回收非永久性建构筑物下部的保安矿柱、生产设施压矿、露天边坡的边角矿等。同时，还应拆除全部管线、铁道、设备、电气器材，并尽可能回收支护材料和金属构件等生产设施。
第十七条 封闭井巷时，应在巷口做好井口标志，标注封闭日期；竖井井口应设置防护网或用混凝土封盖、采空区顶部和地表崩落最终边界应设置安全标志和防护网。
第十八条 矿区控制测量网（点）应有图件存档备查，对于基线端点的标石、标志应采取保护措施；无法保存者，应以文字说明其与国家控制网（点）的联系。
第十九条 矿区关闭时，应将全部矿区地质勘探报告、矿山扩大初步设计、基建竣工验收报告等技术文件和经批准的闭坑总结报告及有关文件，以及所有原始资料，一并上交上级主管机关归档存查。
第二十条 在矿区关闭时，原有的永久性建筑物及一些公用工程设施，专用铁路及码头、供电和勇气专用线及设施、机电设备和物资器材等，应与需要利用的有关部门商计。做好移交手续和善后处理。
1．对于永久性建筑物及一些公用工程设施，化工系统不再安排使用时，经企业主管机关批准，与当地政府机关协商，办理固定资产及有关技术资料的移交手续。
2．专用铁路和码头、高压输电线路和通迅勇气线路及设施，属于矿山企业投资，基建竣工后交付其它有关部门管理者，当矿区封闭后不再使用，须拆除或转移调拨的，经企业主管机关批准后，通知各有关部门处理。
3．对于机电设备和物资器材，根据谁供谁调的原则，由企业报主管机关批准后，办理调拨手续。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。

附录一 矿井、中段闭坑总结报告内容提要
一、文字部分
第一章 前言（矿井或中段开发简况）
第二章 矿体地质及矿山地质工作评述
1．本矿井或中段的矿体地质特征及探矿工作评述；
2．矿石储量倮有和变动情况及探采对比；
3．各种地测工作量。
第三章 矿体开采工作总结
1．采矿方法及评述；
2．完成采掘（剥）工程量；
3．矿石损失贫化情况；
4．采掘（剥）工作经验教训；
5．主要技术经济指标及分析。
第四章 结语
1．矿井、中段关闭的处理意见；
2．地测采遗留问题及处理。
二、图件表格
1．本矿井或中段地质平面、剖面图；
2．探采对比图；
3．采场单体设计和施工图；
4．储量计算图；
5．采掘工程素描图；
6．采矿方法图；
7．有代表性的贫化、损失计算图；
8．主要技术经济指标统计表；
9．主要工作量统计表。

附录二 矿区闭坑总结报告内容提要
一、文字部分
第一篇 绪论
第一章 矿区交通位置；
第二章 矿区勘探及开发简史；
第三章 矿区储量及地质的结论性意见。
第二篇 矿区地质工作及结论
第一章 地质勘探工作和矿山地质工作及评述（包括历年完成的各种地质工作量）；
第二章 矿床地质和水文地质概述；
第三章 地质储量及变动；
第四章 探采对比；
第五章 资源利用情况（一切可供利用的资料及尾矿的情况）。
第三篇 矿山测量工作及评述
第一章 测量方法及精度；
第二章 历年完成工作量；
第三章 损失贫化计算及结果。
第四篇 矿山开采工作及评述
第一章 矿山生产规模及产品方案；
第二章 矿床开拓和采矿方法；
第三章 提升、运输、排土；
第四章 通风排水；
第五章 安全工作；
第六章 供水供电及其它。
第五篇 企业管理工作
第一章 管理体制；
第二章 计划、劳动、财务管理；
第三章 技术管理（包括三级矿量、损失贫化管理）；
第四章 主要技术经济指标。
第六篇 结语
第一章 最终结论；
第二章 地质、测量、开采遗留问题及处理意见；
第三章 关闭矿区后的生产等安排意见。
二、图纸资料
1．矿区交通位置图；
2．矿区地质地形图；
3．矿区总平面图；
4．采掘工程终了纵投影图和横剖面图；
5．各中段开拓工程平面图；
6．开拓系统图；
7．采矿方法图集；
8．露天开采终了平面、剖面图；
9．矿区崩落范围图；
10．测量控制系统图。
三、附表
1．历年产品、产量、质量统计表；
2．历年投资、产值、成本、利润统计表；
3．历年掘进、剥离工作量统计表；
4．历年主要设备配置表；
5．历年主要原材料消耗统计表；
6．历年燃料、动力消耗统计表；
7．历年劳动生产率统计表。



解除合同与违约金、赔偿金

作者:冯明超


一、合同解除的条件
合同解除制度设置的目的在于，因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现，对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施，即享有解除权的当事人采取的一种自救措施，目的在于防止损失扩大，维护自身利益。也有专家学者认为，不能简单地认为是给予受害人一种解除合同的机会，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的机会。是通过根本违约制度，防止一方当事人在对方违约后，滥用解除合同的权利。笔者认为，设立解除合同这一制度重在给守约方的救济权，限制权利滥用是次位的，只有先赋予了权利才谈得上限制权利，要辩证地理解根本违约与解除合同两者之间的关系。
合同解除中应注意的几个问题。(1)、合同解除一般只适用于单方违约的情形，在双方违约的情形下则比较复杂，要看哪一方的违约是根本违约，解除权的行使要视具体情况而定。(2)、从自我保护意义来讲，并不是只要对方违约就要解除合同，而要判断这种违约是不是根本违约，是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。也就是说，合同解除权的行使要符合正当目的。(3)、从交易成本角度来分析，合同解除意味着交易失败，一方违约就解除合同，将给市场交易带来沉重的交易成本，并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。(4)、一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，不能据此解除合同。(5)、不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。
二、解除合同权力主体为守约一方的当事人，法院无权行使
合同解除权属私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。但实践中，我就常常碰到当事人直接诉请法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判决，有些案件居然还被二审法院维持了，这种做法明显不符合《合同法》第96条的规定。法院为什么要这样做？不外乎有两个理由：一是认为将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序，故解除权人既可先通知对方再起诉，也可以不通知对方直接起诉；二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使，而不通过仲裁或诉讼方式解除，将导致合同解除权的滥用，不利于合同的稳定。笔者认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质，合同解除权的性质属形成权，不是请求权。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。也有例外的情况，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。为了防止当事人滥用合同解除权，法律赋于对方当事人有异议权，可诉求仲裁机构或法院要求确认合同解除无效，表现为确认之诉，其本质是被解除人的异议权通过司法途径，由法院代表国家对对方当事人的行为作出否认。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人控制的地方。通知应采用书面的形式。
审判中须注意的是:(1)、只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。但有些法院在审理中只审查了解除合同的相关法律文书是否齐备，对谁享有解除权没有审查，导致二审再审改判的情况也不少。(2)、《合同法》第九十四条第三款解除合同的，宽限期应根据催告履行的内容，对方的履行能力，商业交易惯例等情况，给予合理期间。如果给予的时间太短，对被解除方将不公正，被解除方有异议诉请仲裁机构或法院确认解除合同无效的，应当支持。目前法律未作出明确规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中催告期间为3个月；其它合同的法定催告期间尚无类似规定，可参照上述规定的期间办理。
三、解除合同一方不能主张违约金
合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两个原则：一是实行过错原则，无过错不产生赔偿责任；而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违约责任。二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金
的另一个理由是因为解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而违约金条款是原合同之一部分，不具有独立性，该约定也归于消灭，解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金，只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的，从其约定。
四、合同的解除与溯及力
在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由；二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效力（如租赁合同）向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭，解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。
我国合同法采纳第一种立法例，认为解除是合同终止的事由之一，且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例，终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为，我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛，它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。
是否具有溯及力应根据履行情况和合同性质。依合同性质分，分为继续性合同和非继续性合同。非续继性的合同是指履行为一次性行为的合同，非续继性的合同的解除原则上有溯及力。续继性的合同是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时一次完成的合同，例如旅游、雇佣、租赁等合同，续继性的合同的解除原则上无溯及力。不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除，原则上无溯及力。
是否有溯及力还取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志，并受诚实信用原则约束。若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还之规则，以求恢复原状。若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。
五、解除与终止
实践中，笔者经常发现有人将合同解除与合同终止交替使用，在合同解除纠纷的判决主文中，常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述。应当指出合同的解除和终止并非同一概念。合同的解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的终止是指合同有效成立以后，当具备合同终止的条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系向将来消灭的一种行为。所以合同的解除要发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不再负履行义务，因此也是向将来发生效力；而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务。区分合同的解除和终止，在理论上和实践上都是不无意义的，但是我国现行立法和司法实践大多将这两个概念等同对待。二者在理论上存在不少差别：首先，法律效力不同。合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯及既往的效力，因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。其次，权利专属不同。合同终止权为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；而解除权为专属于债权人的权利，除可随同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。最后，发生条件不同。法定终止权因合同种类不同而发生原因各异，而法定解除权的发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。我国合同法中的合同终止包含合同解除，二者表现为种属关系。
六、诉讼时效的问题
实际上是将解除权的行使期间错误地理解为诉讼时效。事实上，解除权行使的期限，无论是法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的期间。诉讼时效与除斥期间都是因“时”的作用而引起权利变动，但诉讼时效的“时”是指一定事实状态即权利不行使的持续期间，它以该事实状态的发生为起算点；而除斥期间的“时”，是指一定权利的法定存续期间，它以该权利的取得为起算点。目前尚无法律作出明确规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定解除权行使期间为1年；其它合同的法定解除期间尚无类似规定。
合同解除有溯及既往的效力时，所给付的有体物的返还请求权应属于所有物的返还请求权，具有物权的性质和效力，在我国法未确立取得时效制度的情况下，不适用诉讼时效。不当得利返还请求权和赔偿损失请求权属于债权，适用于诉讼时效。时效期间的起算点为合同解除生效时或被解除人有异议经法院或仲裁机构裁决生效时。
七、违约金与实际履行、损失赔偿金
《合同法》在违约金方面的立法变化主要有以下四点。
第一点，就是《合同法》第114条，违约金是当事人事先约定的，在一方违约的时候，应当向对方支付一定数额的金钱。约定问题的是很复杂的，但是我主要就新的《合同法》在违约金方面的一些变化和大家谈一下。新的《合同法》在违约金方面和原来的相比较有哪几方面的变化，第一个变化就是合同法规定违约金必须是约定的，不承认法定的违约金，因为在新的合同法之前，我们一直有法定违约金存在。所以法官经常可以宣告当事人约定金无效，然后实行法律违约金。但是随着《合同法》颁布以后，原来的经济合同法以及相关的几个条例全部失效了，这样法定违约金就不存在了。这就恢复了违约金的本来面目，因为违约金本来就是双方当事人约定的一种条款，违约金本来就是一个从合同，是附属于合同的一个条款，违约金必须是约定的，这是违约金本来的性质。立法上之所以要废除这个法定违约金，其中一个重要的考虑就是这个法定违约金确实和计划经济联系在一起的，它具有明显的惩罚性，任何法定违约金它都具有惩罚性。大家可以这样来看，法律规定都把幅度规定死了，实际上就意味着一种惩罚条款，为什么要成立这种惩罚条款，就是因为过去我们把合同的履行当作完全计划的手段。只要当事人不履行合同，就采用这种惩罚性的条款，来督促当事人履行合同。在市场经济条件下，违约金它本来的性质应该是补偿性的。所以，《合同法》基于这种考虑删去了法定违约金。
第二点，就是因为合同法它强调违约金是一种约定的条款，因此它是优先于损害赔偿的。严格的讲《合同法》第114条应该放在第113条的前面，道理就是先有违约金，然后才有损害赔偿，也就是说我们按照合同自由原则为了尊重当事人的合同自由，合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。如果当事人实行了约定的违约金，首先实行当事人约定的违约金条款，区分责任的话可以简便的确立出来。在当事人没有确定违约金条款的时候，这样可以使用法律的损害赔偿责任，同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候，可以在继续使用损害赔偿。如果不存在这两种情况，那么就不用执行违约金，没有必要在考虑损害赔偿的问题。所以，违约金是优先于损害赔偿使用的。
第三点，强调违约金主要是补偿性的。大陆法系民法以违约金责任是否可与实际履行并存为准将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，前者不承认二者的并存，后者则承认二者可以并用。我国关于二者的区分标准有分歧，但新合同法强调违约金责任主要是补偿性的这一点应无疑义。但合同法114条第三款规定。“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这就说明在专为迟延履行而约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外。当然根据合同自由的原则，当事人可以约定惩罚性违约金。
第四点应予强调的是，任何违约金一经约定，都是有效的，法官、仲裁庭无权宣告违约金条款无效，否则无异是对当事人自由意志的侵犯，不合合同自由原则。以往司法的实践很难令人满意，法官、仲裁员任意宣告违约金条款无效的做法甚为普遍，应予禁止。但对违约金进行国家干预是必要，但其干预必须要符合一定的条件，据合同法114条第二款的规定，条件有二：一是约定的违约金过分高于或低于造成的损失的，二是必须要当事人请求，法院或仲裁庭无权径自作出调整。这里需要注意合同法的表述，当约定违约金低于损失时，调整的条件较为宽松，也就是说，此时只要当事人提出请求一般就可获得调整，而于高于损失情况，除非过分高于造成的损失，否则一般不予调整。何为过分高于损失呢？法律尚未规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定了以不超过违约造成的损失的30％作为认定违约金是否过分高于损失的标准，可以作为处理类似问题时调整违约金的依据。再者，在“低于” 情况，合同法规定当事人可请求人民法院或仲裁机构予以“增加”，而在过分高于情况，则是请求予以“适当减少”，故二者即便在调整的度上也有区别。之所以作此种规定，原因在与违约金条款是当事人意思自治的产物，它约定于违约之前，它与违约后造成的实际损失不可能一致，本属正常；加之我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金，故除非过分高于，否则一般不予调整，这是为了尊重当事人的意思。也正因为如此，所以其调整必须有当事人自己作出申请。而于违约金低于实际损失时，合同法虽规定此时也可以请求调整，但学界有不同观点。因为此时当事人完全可要求损害赔偿，且合同法规定的违约金如前所述多为补偿性的，而非惩罚性的，没必要非得通过违约金制度来弥补损害，因为违约金条款本来就可以不予约定，而交由损害赔偿制度来解决，我以为这种说法是有道理的。这里还需要澄清的是，调整的标准是“造成的损失”，那么它究竟指什么损失呢，是否包括可得利益的损失？根据合同法113条的规定，应该包括可得利益的损失，使得违约责任的承担达到如同合同就像完全被履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。
违约金与继续履行二者是可以并存的 。违约金与实际履行的关系。违约金责任的主要目的是督促当事人履行债务并制裁违约行为，违约金的支付并没有使非违约方获得基于合同所应获得的预期利益，即使违约金客观上能够补偿非违约方的损失，非违约方仍可以要求继续履行，所以二者是可以并存的，违约金的交付并没有使债务人获得一种违约的权利。不过，是否要求实际履行的权利在非违约方，所以如果非违约方要求实际履行，则二者并存，若不提出实际履行，则违约方只承担违约金责任。但因为我国的违约金主要是补偿性违约金，故在要求实际履行时，违约金应以实际损失为标准，而不应包括可得利益的损失，否则无异于让非违约方获得不当得利。
关于违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法，对其与违约金之间的关系如何理解？二者都是事先约定的，合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿，但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法，后者是一个具体数额；前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证，后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利；前者不可请求法院调整，后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。
《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。” 从立法的表述看，使用的是“可以……，也可以……”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用，而且违约金就是损失赔偿金，两者虽有区别但都是对守约方进行补偿，其本质是一回事。因此，不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。
在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金，这个问题如何处理？一种观点认为应尊重当事人的意思，从其约定作出判决。但学术界和实务界主流的观点是当事人虽然可以既约定违约金又约定损失赔偿金，但要受到国家法律的干预，不能既判支付违约又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性的，就不能与赔偿金和实际履行并用。王利明教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性，不具有赔偿性，违约金与赔偿金可以并用；如果违约金的性质约定不明的，不得两者并用。最高人民法院副院李国光长、奚晓明庭长认为，一方未给对方造成损失或没有超过违约金的，只适用违约金，不适用赔偿金；如受损害一方有证据证明损失大于违约金的，按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿；没有约定或无法定违约的，只适用损失赔偿金。
当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，法院是直按实际损失判，还是调高或酌减违约金判？对此有不同观点。北沙坡村村委会诉西安市高新技术开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案，最高人民法院作出的(2003) 民一终字第40号民事判决中，最高人民法院不是按实际损失判决的，而是通过调整违约金方式。因此在实际损失和违约金并存时，一方当事人应申请法院调整违约金较妥。

参考资料
1、《德国民法总论》·迪特尔·梅迪库斯著，P76。
2、梁慧星谈合同法·四川省高级人民法院经二庭、知识产权庭编，P140～141。
3、《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》·最高人民法院李国光、奚晓明等著，P271。

冯明超 四川法银律师事务所律师
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