国务院


国务院法制办公室对《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》的复函


（2004年8月2日国务院法制办公室文件国法函〔2004〕292号发布 自发布之日起施行）



国家旅游局：

　　你局《关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函》（旅函［2004］135号］收悉。经认真研究，现答复如下：

一、合并一般分为吸收合并和新设合并。吸收合并后，被吸收方解散；新设合并，合并各方解散。根据行政许可法第70条的规定，法人或者其他组织依法终止的，有关行政许可应予注销。据此，不具有出境游经营资格的甲社与具有出境游经营资格的乙社合并，成立新的法人，甲社与乙社均解散，乙社的出境游经营资格应予注销，新法人不能继续使用乙社的出境游经营资格。

二、《导游人员管理条例》规定，从事导游活动的，应当取得省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门颁发的导游证。据此，《导游人员管理条例》并没有对导游证的地域限制作出规定，根据行政许可法第41条的规定，导游证在全国范围内有效。

三、行政许可法第58条规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用，除非法律、行政法规另有规定。《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》没有规定颁发旅行社经营许可证、导游证等证书可以收取工本费。因此，旅行社经营许可证、导游证等证书工本费的收取于法无据，应当根据行政许可法进行清理。

四、根据《旅行社管理条例》的规定，具备规定条件的，有资格申请取得旅行社业务经营许可证。旅行社改制后成为其他公司下属分公司的，原旅行社终止，其业务经营许可应当依法予以注销。

五、根据《中国公民出国旅游管理办法》第25条第6项的规定，哪些行为是该项所指的“影响中国公民出境旅游秩序的其他行为”，依法由国务院旅游行政部门认定。



附：国家旅游局关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函

（2004年7月5日 旅函[2004]135号）

国务院法制办：

《中华人民共和国行政许可法》已于2004年7月1日实施，它成为行政机关设定和实施行政许可的法律依据。《旅行社管理条例》、《中国公民出国旅游管理条例》已经实施，是旅游行业管理依据的重要行政法规。在贯彻执行上述法律法规的过程中，各级旅游行业主管部门不断碰到一些把握不准、亟待解决的问题，要求我局进行指导。由于此类问题涉及对上述法律法规的解释，超出我局职能范围，故我局汇总了部分问题，现提出如下，请贵办予以解答：

1.行政许可法第九条规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”旅行社经营目前仍实行许可证制度。申办（国内）旅行社、一般国际旅行社（不含出境游）和可以经营出境游的组团社，有不同的资质要求，都必须经过旅游行业主管部门的审批。随着旅行社改制步伐的加快，通过合并等方式，使原来不具备某种资格的企业在形式上取得了许可证。例如：不具有出境游资格的甲社与具有出境游资格的乙社合并，且甲社占多数股份，新法人能否继续使用乙社的出境游经营许可证？这是否属于行政许可转让？目前旅游法规中没有明确规定有关转让的法定条件和程序，如何实现合法转让？

2.关于导游资格证、导游证和领队证的有无地域限制问题。导游在考取了全国性的导游资格证后，必须按规定经某省（自治区、直辖市）旅游主管部门审核后在当地领取导游证。由于旅游行业的特殊情况，长期以来形成了在甲省领取了导游证，要到乙省当导游，还必须参加乙省旅游行业主管部门的培训的惯例。行政许可法规定行政许可没有地域限制，行政许可法实施后，这种做法能否保留？导游证能否全国通行？

3.关于收费问题。行政许可法规定行政许可不收费。旅游行政管理部门进行审批不收费，只有颁发旅行社经营许可证、导游资格证等证书时收取少量工本费。这种工本费是必要的，但无法规依据，行政许可法实施后是否能继续收取？（见附件）

4.关于旅行社是否应当具有法人资质的问题。在旅行社的改制过程中，有的旅行社成为某公司下属非法人分公司，并要求继续保留该旅行社业务经营许可资质。对于这种非法人旅行社可否保留其业务经营许可？

5.《中国公民出境旅游管理办法》第二条规定：任何单位和个人不得组织中国公民到国务院旅游行政管理部门公布的出国旅游目的地国家以外的国家旅游。但是对违反该规定组织中国公民到非旅游目的地的国家旅游的行为如何实施行政处罚没有做出明确规定。可否依据《办法》第二十五条第六款的规定，由国务院旅游行政主管部门将该行为认定为属于影响中国公民出国旅游秩序的其他行为？

以上问题，盼解答。



正义之平等与自由解读

田景仲 铁芒萁


内容摘要：本文立足于个体自主，以对社会及其存在的价值、法律和个人主义重新定位的认识与看法来作为本文正义的出发点，即文章的第二部分。在接下来的第三、第四和第五部分，笔者则是在借鉴古之大哲学家、大法学家的理论观点的基础上，以自己的切身体会，分别对自由、平等和正义理论三者之发展小史，真正的内涵以及各自对于现代社会的意义来加以展开的。以图达到对三者初步认识的目的。而本文的重点部分则是第六部分，即在于分析自由与平等各自存在的悖论以及两者之间的冲突。与此同时，基于现代正义的客观要求，在联系本国的实际情况下，笔者进一步探讨了自由与平等两者，特别是在我们国家特殊情况下如何得兼的问题。

关键词：自由 平等 正义 解读

Abstract: This text bases on individual's acting on my own, coming with the understanding and view of the society and it’s value , law and individualism’s reorientation as the springboard of the justice of this text, named the second part of this article. Following the third , the fourth and the fifth part, on the basis of drawing lessons from the theory view of the famous philosopher and the jurist of the ancient, and with my own personal understanding of my life, I talk separately about the freedom ,the equality and the justice’s development XiaoShi,real intension and launch to the modern meaning of the society each of them. In order to pursue and achieve the goal of knowing to the three tentatively. The focal point of this text is the sixth part ,I just analyze the freedom and the equal’s paradox and the conflict between them .Meanwhile, on the basis of the objective requirement of the modern justice and the real situation of the nation, I discuss their concurrences for further study, especially how they are in our country according to the special cases.

KeyWords: Freedom Equality Justice Understanding

正义之平等与自由解读

1 引言

作为人之生存与发展的首要价值，自由与平等以及与其紧密相关的社会正义问题一直是人类非常关注而又颇感揪心的问题。这样的东西并不需要很深的逻辑推理，也不需要进行理论研究的升华，而是在实际生活过程中触手可及，无处不在的社会现象，这是人类生活于世无意或有意置身于此的无奈，是每个人必须面对的一种实实在在的生活。
“这不公平”，像这样再平常不过的话语，即使只算一种牢骚，却并不阻止我对于其“公平”本身的思考，但我又疑惑于卢氏之“人生来就是自由的，但却无往不在枷锁之中”，以及何为正义？怎样才能最大程度地实现正义？在自由与平等二元价值并存与冲突之中，怎样为了正义而相得益彰地处理二者的关系？这些萦绕在耳际的问题一直困扰着我，迫使我不得不就此深入下去。

2 正义的出发点：个体自主

（一）、个人之社会观与价值观
人的成长是一个价值不断权衡与选择的过程，每个人都有自己不同的价值定位以及对这个世界不同的感受，孤立而不孤独；认同而不苟同。这种价值的绝对超越是笔者朦胧中的正义——绝不失掉自己，但同时注意手段与目的的组合排列。
然而，生活绝非一个人的生活，鲁滨逊固然还有一个星期五，但事实与其他荒岛动物别无两样。
“我设想，人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种阻碍，在阻力上已经超过每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。于是，那种原始状态便不能继续维持；并且人类如果不改变其生存方式，就会消灭。”[1] 。“然而，人类不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量；所以人类便没有别的办法可以依存，除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力，由一个唯一的动力把它们发动起来，并使它们共同协作。”[2] 。
于是，人类集体的合作似为必要，实属无奈。“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的部分。”[3] 。当然并不是完全情非得已，因为每个人既然是向全体奉献出自己，他就并没有向任何人奉献出自己 [4]；而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利。所以人们都得到了自己所丧失的一切东西的等价物，以及更大的力量来保全自己的所有。这在很大程度上表现出人们在社会生活中的利益一致。与此同时，也免不了利益的冲突，因为人们对于他们合作所产生的较多利益不是无动于衷的，为了达到各自的目的，每个人都要求多多益善。
（二）、个人之法律观
法律是一种规则体系，同时亦为一种意义体系。任何规则必涵蕴有一定的法理，载述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。凡此种种，一言以蔽之，曰法意，它们构成了规则的意义世界，而为法制之内在基础。
我想，任何法制的生长与运作，必伴有相应的法意。在法律移植的情形下，甚至滥觞于相应的法意，法意因而为法制的先导。法制恒定而恒变，法意因而表现出自己的时代特征与地域色彩，反之亦然。不过，就人类迄今为止有限的历史来看，诸如公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容等基本价值与信仰，构成所谓世道人心，关乎人的生存与尊严，却恒定而不变，万古而长青。这是人世生活的本身要求，也是合理的人间秩序的固有品质，既然一切法制和法意均源于生活本身，分别表述了生活的规则性存在和意义性存在，那么，法律之道即生存之道，法意即生活的意义，而生活的意义主要即在此世道人心。
（三）、个体自主——个人主义的自我定位
由以上可以看出，任何离群索居者只能成为时代的笑柄 ，而他心目中的“世外桃源”也只能是镜中花、水中月。然而笔者却也不赞同那些大喊空话套话，为人类幸福不惜牺牲自我一切的做法。“舍我其谁？”只是老庄等贤能之辈欲拯救于天下苍生的真诚呐喊。在众生共存中，笔者倒倾向于个人主义的哲学——一种由个人完善达及社会群体的养生之道。
个人主义是一种赋予个人自由以很高价值的政治和社会哲学，它通常强调自我引导的相对不受约束的人本身。作为一种哲学，个人主义涉及一种价值体系，一种有关人性的理论，对某种政治、经济、社会和宗教体制的一种态度和信念。这种信念与价值体系有学者以三个命题来加以表述：第一，所有价值观都是以人为中心的，也就是由人来体验的；第二，个人是目的的本身，具有最高的价值，社会只是个人目的的手段，而不是相反；第三，在某种意义上说，所有的人在道德上都是平等的，这种平等性的表述正如康德所说，是任何人都不能被当作其他人福利的手段。因此，每个人是其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者 [5]。
然而现实中，一提到个人主义，就会有人暴跳如雷，大反对特反对。而其实，个人主义只是一个中性的概念，这种价值取向在我看来并不必然导致惟利是图，尔虞我诈，全然不顾团体、社区和国家的利益，而且我认为个人主义为主导的社会甚至也不缺少爱国主义的情怀。殊不知“一屋不扫何以扫天下？”一个在理论上完全否认个人价值取向的社会是很难实现政治自由主义的。而且正是在此基础上，自由主义才得以建立。自由主义的核心就是对个人价值和尊严的肯定，对个人权利和利益的尊重和保护。对自由主义的深入理解，势必要与中国旧传统中压抑个性、唯国家和集体是大的观念决裂，划清个人主义和为我主义，自私自利的界限。中国老一代自由主义的代表胡适曾大声疾呼，倡导一种健全的个人主义，鼓励人们大胆宣言：世上最强有力的人就是那最孤立的人。他教育青年说：“把自己铸成武器，方才有益于社会。真实的为我，便是有益的为人。把自己铸造成了独立的人格，你们自然会不知足，不满意于现状，敢说老实话，敢攻击社会上的腐败情形。”[6] 。

3 正义之第一范畴：自由

（一）、自由理论小史
可以毫不夸张的说，整个法律正义哲学都是以自由观念为核心而建立起来的。自由的思想渊源可追溯到古代希腊。最先明确表达个人自由理想的正是古希腊人，特别是公元前五至四世纪的雅典人。当雅典的将军在远征西西里处境极端危难的时刻，他让士兵们牢记，他们是在为一个使他们“不受限制地决定自己所喜欢的生活”的国家而战，也就是为自由而战。待罗马帝国灭亡以后，在漫长的中世纪，成了基督教神学占绝对统治地位的时代，也是神学窒息人的思想最黑暗的时代，因此，与基督教水火不容的自由则遭受了从未有过的“苦难”。好在文艺复兴把人从神的桎梏中拉出来进行了重新地认识与定位。在随后的资产阶级革命中，一些启蒙思想家及哲学家对自由进行了深刻地阐述，使自由有了质的发展。约翰•洛克宣称：“法律的目的不是废除和限制自由。而是保护和扩大自由。”[7] 。杰斐逊（Jafferson）确信，自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。卢梭痛苦地疾呼，“人生来就是自由的，但却无往不在枷锁之中。”[8] 。康德宣称说，自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利。”[9] 。以边沁和密尔为代表的自由资本主义时期可以说是自由发展的鼎盛时期，为自由的发展开辟了一条广阔的发展道路。到了近现代，自由一词更是耳熟能详的东西。以诺齐克、哈耶克为代表的自由至上主义者更是高举自由主义的大旗，让自由深入每个人的心里，把自由带入了一个黄金时代。
（二）、自由真义
在日常生活中，我想自由一词的意义并不复杂，就是指不受限制或阻碍。说一个人是自由的，就是指他或她的行动和选择不受他人行动的阻碍。这是自由一词的本义。任何其他的意义都由此延伸而出。任何时候脱离这一本意来讨论自由概念，无论议论者如何自以为深刻和有创意，都会存在理论上的歪曲和困难。尽管大部分自由思想家都认为他人有意的行动才会限制个人的自由，但我想这一“有意的”限定语并不是自由的必要条件，而只是充分条件。即他人有意的阻碍行动显然会限制个人的自由，但个人自由的被限制并非都是因为他人有意的阻碍，有时候非有意的行动也会限制个人自由。如图书馆管理人员将某同学忘记了的钥匙锁在图书馆而导致该同学进不了屋子而失去了一定的自由。
在笔者看来，要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性。汤因比说：“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，他便不能生存一样。人性中似乎存在一种难以驾御的意向……，这种意向要求获得少量的自由，并且知道在意志被刺激得超出忍耐限度时如何设定其意志。”[10] 。
以上只是从一个人的外部环境方面对自由加以描述，而实际上，自由不只是排除外部约束和免受专断控制，而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人自然天赋所掌握的技术的机会。在这个意义上，自由可以被描述为“一种条件，这乃是为形成一个目的，借助有组织的文化手段使该目的转变为行之有效的行动，以及对这种行动的结果享有充分乐趣所必要和充分的条件。”[11] 。
那么人们本身之自由何在呢？自由的另一层面到底是什么？这里就很容易想到出生于俄国，而后迁移到英国，以《两种自由概念》而傲世于自由主义思想领域的伊塞亚•柏林。他在本书中同意“对一个人施以强制，就是剥夺他的自由”这一简明的论断。但紧接着说，问题在于“剥夺他的什么自由？”。为了澄清有关自由的疑问，柏林于是提出了两种自由观，即消极自由与积极自由。
消极自由涉及对以下问题的解答，即“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以或应当被容许做他所能做的事，或成为他所成为的角色而不受到别人的干涉？”积极自由则和以下这个问题的答案有关：“什么东西或什么人，有权控制或干涉，从而决定某人应该去做这件事，成为这种人，而不应该去做另一件事，成为另一种人？”[12] 。
消极自由主要是指从法律和政治的角度对于人的外部的来自他人的阻力与限制，它使得人们的有些要求与欲望不能实现，且“我是否受到压迫，其判别的准则是：别人是否直接或间接、有意或无意地使我的希望不得实现。在此意义下，若我是自由的，意思就是我不受别人干涉。不受别人干涉的范围愈大，我所享有的自由也愈广”[13] 。这种自由从制度性和可行性方面来说，是可以比较清晰实现的，可以明确判断出一种制度是否捍卫了个人的消极自由。
在柏林看来，与消极自由有所不同，积极自由的主旨是“自主”。“自由”这个词的积极意义，是源自个人想要成为自己主人的期望。笔者很赞成这种观点。“我希望我的生活与选择能够由我本身来决定，而不取决于任何外界的力量；我希望成为我自己的意志，而非别人意志的工具；我希望成为主体，而非他人行为的对象；我希望我的行为出于我自己的理性，有意识之目的而非外来的原因……我希望我的人性角色，是自己设定自己的目标和决策，并且去实现他们……人最重要的是，我希望能够意识到自己是一个有思想、有意志而积极的人，是一个能够为我自己的选择负起责任，并且用我自己的思想和目的来解释我为什么做这些选择的人。只要我相信这一点是真理，我就觉得自己是自由的，而如果有人强迫我认为这一点不是真理，那么在这种情形下我已经受到了奴役。”[14] 。
从以上可以看出，积极自由与消极自由的最大区别在于个人自己做自己的主人，而不着眼于别人或外力是否设置障碍。但是，正如卢梭所言，其是道德上的自治，在政治上带有相当的危险性。因为积极自由比较模糊，而且很难通过制度来保障或实现，一个人连起码的消极自由权都不能保障，却仍然可以自豪地称他在内心上是自由的，自我实现的，正如斯多葛派所言，奴隶甚至也可以实现道德上的自我完善和自主，这也就是“遁人真正的自我这一内心堡垒的理性圣贤”的观点。积极自由实在太灵活，太宽泛了，没有消极自由的基本尺度，任何体制都可以自称是赋予人们以积极自由的 [15]。但尽管如此，单从个人发展来说，一个人在无法摆脱外来限制（现实也是这样）的情况下，注重积极自由的培养未尝不是一件好事。
（三）、自由的现代意义
在现代社会，自由依然是一个神圣的追求。我想，一个文明的时代，消极自由正如我们所能亲身感受的那样，在随着法治的发展中确实有了很大程度的保障，但另一方面，我们也应该看到在物质世界极大充裕的社会里，有人却失掉了自己，自主意思匮乏，甚至陷于了个人迷茫的泥潭，因此积极自由的提倡未尚不是一件好事。总之，从我国来看，其主要有以下几个方面的意义：